關鍵詞：違約金；損害賠償額預定；波蒂埃；薩維尼
不論古今中外，違約金在合同實務中應用極爲廣泛。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條作了專門規定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發爭論，影響適用。本文擬針對違約金考察比較法及法制史，就考察的對象，在力所能及的限度內，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點內容而言，其一是違約金的規範目的；其二爲違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三爲違約金的規制或調整。
一、人類歷史早期的合同實踐
（一）羅馬法
通常認爲大陸法系的違約金是可追溯至傳統的羅馬poena，而poena則是由當事人約定的罰金，是由債務人在其不於適當的時期履行其債務時支付的。①罰金起初是對私犯適用的責任，這一古老的責任形式引入契約領域後，在相當長的一段歷史時期內曾經是契約之債的惟一賠償方式，並首先在以dare（給付）爲標的的債務關係中使用，古典法時期成爲與訴訟賠償並列的一種被廣泛採用的賠償方式-協議賠償。當事人通常以要式口約的方式訂立罰金協議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當事人爲避免繁重的舉證責任而選用的一種賠償方式，屬協議責任的範疇，且依羅馬法協議優先的原則，在訴訟中會優先適用。另外，由於罰金要式口約的標的是金錢，因此，它只適用於除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作爲和履行）爲標的的債務關係。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作爲債的擔保加以確立的。[2]
如何認識羅馬法上約定罰金的規範目的呢？在羅馬市民法上，對債務進行裁判上強制的制度不完備，債權人無法請求作出命令債務人（實際）履行的判決，判決所採取的形式是命令一定金錢的給付，這便是所謂condemnatiopecuniaria的制度。由於這個緣故，在這種法制度的基礎上，違約罰金便具有了作爲事實上強制履行債務的'手段這一特別的意義。不過，隨着強制履行在裁判上手續的完善，羅馬法上違約罰金所具有的上述功能便漸趨退縮，而在作爲損害賠償預定的意義上，其重要性日益彰顯。[3]由此也反映出來，強制履行制度的完善程度與違約金是否以強制債務履行爲主還是以賠償預定爲主，不無關係。下面再看一下中國古代的契約實踐。
（二）中國古代法
在中國歷史上，至少始自漢代，在契約中便不乏運用違約金條款的實例。對違約一方罰交違約金，漢代已經開始，到三國、兩晉、南北朝時廣泛使用，各類契約都有“不得返悔，悔者罰”或“過期不償，罰”之類的具體規定。借貸契約的違約之罰數額高得驚人。[4]隋唐時期，中國的契約制度進一步完善，從出土的契約文書來看，大多載有“若有先悔者，罰……入不悔者”、“和同立券，券成之後，各不得返悔，悔者一罰二”之類的條款。這類條款被稱爲“悔約罰”，且被認爲屬於“擔保條款”，是爲了擔保契約的履行。[5]這類民間習慣做法，一直延續至清朝和民國。
可以說，這類對於違約（特別是悔約）所約定處罰，主要目的是迫使當事人履約。這一狀況的形成，與當時公權力保障私人契約權利實現的強制手段的不完善和實效低，不無關係。另外，這類條款也往往具有“違約罰”目的，如果說由於所罰的財物歸入相對人而使得這類條款具有一定的補償性的話，從史料中可以發現的，將所罰財物歸入國家或官府的做法，則地地道道地體現着這類條款的懲罰色彩。