內容提要: 在侵權責任領域，對權利和利益進行區分保護具有內在的合理性。無論在大陸法系，還是在英美法系，在解釋論上對權益進行區分保護的德國模式都有廣泛的被繼受性。基於權利的利益說對區分保護模式的批評，無論在宏觀上，還是在微觀上都不成立。區分保護模式的合理性在於其一方面使得司法實務具有更好的可操作性，另一方面也打通了私法和公法、法律和道德之間的聯繫。德國模式在司法實踐中存在的問題，在我國的解釋論上可以避免。試圖通過對損害、過錯、不法性和因果關係的解釋達到對權利和利益進行等同保護的目的，在司法實踐中不成立，這種解釋論本身就蘊含了對權利和利益進行區分保護的思考方式。對權益進行區分保護應該成爲我國《侵權責任法》第6條第一款的解釋論前提。
目次
一、問題的由來—德國模式的退潮和回潮
二、德國模式的廣泛被接受性—比較法上的考察
三、區分保護論的理論根據—權利的本質是利益嗎
四、區分保護論的合理性和存在的問題
五、契約責任等同保護權利和利益，侵權責任是否也應對權利和利益進行等同保護
六、通過對損害、違法性、過錯和因果關係等的解釋能否達到對權利和利益的等同保護
一、問題的由來—德國模式的退潮和回潮
(一)立法論上德國模式的退潮
在侵權責任法的起草過程中，對於權利之外的利益究竟應該如何保護出現了一個有意思的現象。主流學者認爲，侵權責任法應該採取“全面的一般條款+全面列舉模式”，德國的立法例使得侵權責任法的保護範圍過小，而“全面的一般條款”模式可以擴大侵權責任法的保護範圍，由於其具有高度的濃縮性，從而賦予了法官高度的自由裁量權，並通過法官造法的方式使得侵權責任法能夠與時俱進。[1]但是我國的法官似乎並不想要學者們試圖賦予他們的高度自由裁量權，在侵權責任法草案徵求意見的過程中，最高人民法院的法官在不同的場合均表達了對德國立法例的偏愛，而且同處司法實務第一線的律師們似乎也選擇了站在法官這一邊。理由是，《德國民法典》第823條第一款、第二款和第826條規定的一般侵權行爲的三個類型：侵犯權利、違反法定義務和違背善良風俗彼此獨立又相互補充，幾乎能夠涵蓋一般侵權行爲的全部情形，與高度抽象概括的法國立法模式相比，德國的立法例爲判斷侵權行爲提供了比較具體的方法和原則，能夠較好地避免解釋上和適用上的分歧。[2]但最終還是主流學者的觀點佔據了上風，《侵權責任法》第6條第一款的規定表明了德國模式在我國立法論上的退潮。
(二)解釋論上德國模式的回潮
在侵權責任法頒佈之後，由於第6條第一款對利益保護的具體方式保持沉默，有關利益保護的問題仍然是實務界和學界討論的焦點。最高人民法院的法官仍然強調，儘管侵權責任法已經採納了所謂的“全面的一般條款”模式，但這只是一個學術理想，在司法實務中甚少實際意義。最高人民法院在指導侵權案件的審理過程中，歷史地走向了類似於德國模式的解決方法，這一模式在今後的司法實踐中仍然應該被堅持。[3]
學界討論的焦點集中在權利和利益究竟應該等同保護還是區分保護的問題上，並且明顯地分成兩個陣營。全國人大法工委的王勝明先生明確指出權利和利益應該等同保護，侵權責任法之所以不借鑑德國模式，是因爲權利和利益的界限較爲模糊，而且權利和利益本身是可以相互轉換的。[4]王利明教授的觀點則出現了一些搖擺，在《侵權責任法研究》一書中，他認爲應當對權利和利益進行區分保護，因爲權利都是公開的、公示的，而利益無法明確規定，因此需要有不同的構成要件，對利益的過度保護往往會妨礙行爲自由。[5]但是在最新發表的論文中，王利明教授的觀點出現了一百八十度的大轉彎，他在對結果不法說的批判中指出，我國侵權責任法沒有對權利和利益進行區分，並據此確定不同的構成要件。在理由說明中他直接引用了王勝明先生的觀點。[6]
更多的學者認爲應該對權利和利益進行區分保護，進行區分保護的方法就是根據德國模式對《侵權責任法》第6條第一款進行解釋。葛雲鬆教授指出，如果單純從文義的角度對《侵權責任法》第6條第一款進行解釋，它保護所有的民事權益並且保護程度相同，這在理論上將是災難性的，在實踐中是危險的，所以必須根據德國模式對其進行目的性限縮，從而對權利和利益進行區分性保護。[7]于飛博士指出，關於權利和利益的區分應批判性地借鑑德國學說理論中提出的三個教義學的標準：歸屬效能、排除效能和社會典型公開性，符合上述三個標準就是權利，不完全符合的就是利益。 [8]
也有學者並不直接根據德國模式對《侵權責任法》第6條第一款進行解釋，但是最終結論並不存在差異。龍俊博士指出，有必要依《侵權責任法》第6條第一款的文義對之進行重構，該款規定的“權益侵害”應該作爲一般侵權行爲的獨立構成要件，在功能上取代違法性要件，在地位上取代損害要件，在解釋上可引入日本的相關關係理論，對權利和利益進行區別保護，讓不同層次的權益對應不同判斷基準的過錯。[9]日本相關關係理論的通說認爲：“被侵害利益是強固的場合下，是所謂絕對權侵害的案例，侵害行爲的不法性較大的場合是指違反刑罰法規、違反保護法規、違反善良風俗。”[10]這實際上還是在德國模式的理論背景下進行的討論。薛軍博士試圖借鑑意大利的經驗，通過分析損害概念本身所內在具有的“不法性”要素，達到對權利和利益進行區分保護的目的。他認爲可以將損害分爲三個類型，第一種是侵犯絕對權造成的損害;第二種是違反保護性規範導致的損害;第三種是違反法律秩序整體價值導致的損害。他明確承認上述三種損害的不法性類型和德國模式有很大的相似性，儘管他最終的目的是爲了在解釋論上融合法國模式和德國模式。[11]
更加引人注目的是原先積極堅持“全面的一般條款”的主流學者的觀點也開始出現一些變化。楊立新教授表面上是“全面一般條款”的積極倡導者，但本質上卻是德國立法例的追隨者。在侵權責任法的起草過程中，他根據埃塞俄比亞民法典的立法例起草了一個建議條文，共4款。其中第一款就是民法通則第106條第二款的重新表述;第四款是關於無過錯責任的一般條款;而第二款是違反保護他人的法律構成侵權，第三款是故意以違背社會公德的方式侵害他人民事權利和合法利益的，構成侵權。[12]後兩款實際上就是《德國民法典》第823條第二款和第826條。在侵權責任法生效後，他更是明確指出，對民事利益的保護應當根據德國模式進行限制，而限制的方法主要還是上述兩個條文。[13]通過對國內既有學說的綜述，我們發現，無論在立法論的階段關於一般條款立法模式的爭論有多大，在侵權責任法生效後，一旦進入解釋論階段，德國模式又回潮了。