【摘要】當今羅豪才教授關於軟法的開拓性研究很有影響。通過對軟法國內化演變的追溯，可以發現軟法理論的特點在於強調軟法的實效性。軟法論者以能否運用國家強制力保障實施這一標準，將擴展後的法範疇劃分爲軟法和硬法，其實質是從保證法實效實現的要素角度對法進行的一種新的劃分。但這種劃分造成了保證法實效實現中的二要素——認同與強制的機械分離，特別是在軟法的觸角從社會法領域延伸至國家法並導致國家法領域“一分爲二”之後，更引發了軟法理論與既有的國家法理論之間的衝突。同時，在目前我國法治環境質量不夠好的情況下，不適當地提倡軟法會加劇“硬法不硬、軟法不軟”情況的發生，這對我國法治進步容易產生始料未及的負面影響。因此如何真正推進法治，包括真正實現“軟法之治”，是目前軟法研究中首先繞不過去的重要問題。
【關鍵詞】軟法;硬法;認同;強制;國家法
【寫作年份】2013年
【正文】
前言
近年來，羅豪才教授對我國法學研究做出了諸多傑出貢獻，其中對國內法理論的貢獻除了他倡導人權保障理論、司法審查理論以及行政法的“平衡論”之外，就是他的“軟法”理論。他的軟法理論成果最集中反映在他和宋功德合著的《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》(法律出版社出版，以下簡稱《軟法亦法》)一書中，影響最大。遺憾的是，“軟法亦法”理論迄今很少受到批評，或者說，除了羅豪才教授和他的弟子們不斷推進他們的研究之外，很少引起法學界，尤其是法理學界的響應。羅豪才教授自己也說過：“由於缺乏有力的理論支撐與學術批評，軟法之治之推動法治目標實現方面顯得不確定和不穩定。”[1] 因此，除了對這一有重大影響的觀點表示尊重之外，筆者認爲還需要對這一重要觀點進行必要的商榷和補充。這樣做，乃是爲了使這一理論更加完整、更加令人信服。
正如羅豪才教授在《通過軟法的治理》一文的開頭所說：“儘管準確地追根溯源很難，人們對於‘軟法’的初次使用或許會有爭論，但是毫無疑問這一術語最先是在國際法領域中出現的。”[2] 軟法通常是指國際法主體間達成的非嚴格意義上的國際法的協議，包括非條約義務 ( non - treaty obligations)、國際組織決議等。“軟法”這一術語後來又用於描述歐盟的一些類法律文件，如：行爲規範 ( codes of conduct)、指針( guidelines)、溝通交流 ( communications) 等。現在加拿大、美國、澳大利亞等國的法律書刊中也日益受到關注。“軟法”有多種表達形式，諸如“自我規制”、“志願規制”、“合作規制”、“準規制”等。
在此，關於“軟法”的稱謂我們先表示一點意見。軟法是對“Soft law”的一種翻譯，但是“soft”作爲形容詞可以翻譯爲“柔軟的、柔和的、溫和的”，在筆者看來，“柔”纔是“soft”的核心意思，不知倡導軟法的學者在翻譯“Soft law”的時候爲何不用“柔法”。也許是考慮到在國內的法學著作中，軟法一詞已早有人用之，而“柔法”卻少有出現。然而，軟法學者倡導的軟法，其內涵與早先人們關於軟法的習慣用法已大相逕庭。軟法最初的習慣用法是指那些本應具有法律實施效力的法律在現實中沒有充分發揮其法律效力，例如，有的文章稱國內有些法的實施效果極差，因此可以稱之爲“軟法”、甚至稱之爲“豆腐法”，可見，“軟法”的用法是突出其實效性差，需要國家加強其實效性，相應地“硬法”或者“剛法”則是強調其實效性強，實施效果好。但是現在軟法論者所指的軟法是指那些具有實效性，但是卻不需要國家強制力保障實施的規範。軟法理論最先遭受的誤解，可能就是源於“軟法”一詞在用法上的偏差。也許軟法論者認爲用詞不重要，重要的是在於軟法所表述的對象，但是從修辭學上來說，一個理論被他人接受的程度以及其傳播的廣度與其稱謂還是有莫大的關聯。可能軟法論者最初的目的，就是想借助軟法新舊用法的差異性，引發學界對軟法的關注、思考和討論，最終使所有人的關注點從詞語本身過度到詞語所要真正表達的對象上來。在這裏，我們先表示這點異議。但爲了有利於展開討論，我們仍然在本文中使用“軟法”一詞。
近年來，我國的軟法論者除了延續軟法在國際法領域中的適用之外，更多嘗試着軟法概念的國內化適用問題，即賦予軟法概念新的內涵和外延，以提供分析國內法治建設的新路徑。軟法概念的國內化適用，首先涉及軟法內涵外延的重構，北大軟法中心的學者們爲此做出了很大的努力，並出版了相關著作。本文僅通過分析軟法概念國內化演化的過程以及對“軟法亦法”主要觀點的分析，側重從保證法實效實現的要素角度出發，揭示出目前軟法理論與既有的國家法理論與制度之間的衝突，以及目前情況下不適當地強調軟法的作用可能給法治建設帶來的負面效果，以期待該理論的研究能更加全面、更加完善。
一、軟法概念國內化的演化
(一)法範圍由國家法向社會法的擴張——以約束力爲根據
國內學者早期引用的軟法概念是西方學者弗朗西斯。施尼德 ( Francis Snyder) 對軟法的經典性描述，即軟法是“原則上沒有法律約束力，但是卻有實際效力的行爲規則。” [3]從這一界定出發，我們可以得出軟法論者最初所述的軟法具有以下三個特徵：首先，軟法屬於行爲規則的一種;其次，軟法是不具有法律約束力的行爲規則;最後，沒有法律約束力的行爲規則仍具有實際效力。我們可以從這一軟法的經典敘述中看出，“實際效力”或“實際約束力”是軟法被稱之爲法的根本特徵。
觀察上述定義下的軟法，顯然其參照物是傳統法律，在我國學者的論述中主要是指“國家法”，如有學者認爲“軟法”是缺乏“國家法”的拘束力，但卻意圖產生一定規範效果的成文規範。[4] 這裏需要注意的是，傳統法律的基本含義是其有法律效力的，沒有法律效力的規則當然不能稱之爲法律，然而軟法學者則提出有“法律效力”還是有“實際約束力”作爲區別法與非法的主要標準，即一部分法可以沒有法律效力，只要其具有“實際約束力”。也有些學者使用“硬法”作爲軟法的參照物，但是，他們所指稱的“硬法”，究其實質內涵而言，是“國家法”的同義詞。如有學者認爲“硬法(Hard Law) 指正式的法律規範體系，在中國，即是指法律、行政法規、地方性法規以及自治條例和單行條例、規章。它們具有‘國家法’的基本特徵：由享有立法權的國家機關制定，作爲人們的共同行爲準則，以國家強制力保證其實施;軟法 ( Soft Law) 指不屬於上述傳統法範疇的規則體系。 後來的軟法學者大多認爲軟法的外延還應該包括”法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款(硬法中的軟法)“ ，從”硬法中的軟法“這一表述中我們可以發現這種轉化的過程，但我們認爲作爲一個對稱的概念，硬法和軟法應該是界限清晰、互不包含的，之所以出現這種表述，主要在於學者們常常在國家法的同義語上使用”硬法“。