在法律行爲方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統單一、僵硬的行爲地法原則，而採一種更趨寬鬆、靈活的法律適用原則或規則。以下是小編幫大家整理的單方商行爲法律適用原則探析，僅供參考，歡迎大家閱讀。
單方商行爲法律適用原則探析 篇1
【內容提要】單方商行爲是指行爲人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行爲，單方商行爲的法律適用在學理上一般以爲應該體現對弱者民事主體的保護。筆者則以爲德國《商法典》第345條之規定--對於對雙方中的一方爲商行爲的法律行爲，對雙方均適用關於商行爲的規定，但是此種規定無其他規定爲限--可供鑑戒。對此，筆者從民商行爲之區別、司法理念與法律適用之關係、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的成立。
【關鍵詞】單方商行爲法律適用意思表示立法體系
一、題目提出
單方商行爲是指行爲人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行爲，學理上又稱之爲混合交易的行爲。
【1】單方商行爲是基於行爲主體的法律屬性而進行劃分的，所以儘管商行爲是法律行爲之一種，但是單方商行爲卻並非是單方法律行爲，而依然是雙方甚至多方法律行爲之一種。相對於單方商行爲的是雙方商行爲，由於“雙方商行爲要求交易雙方不僅都是商主體，同時，他們的活動還都必須具有經營屬性，都必須是商行爲”
【2】，所以，這類商行爲當然應適用商法。然而，關於單方商行爲應該如何適用法律，學理上以及立法上觀點或者規定則不一樣。大陸法系一些國家規定，單方商行爲本質上仍屬於商事行爲，應當受到商法的同一調整。
【3】而法國、英美法系國家則以爲，單方商行爲是商事行爲與一般民事法律行爲的結合，商法中有關商事行爲的規定只適用於商主體一方，其相對人則適用民法中的規定。
【4】在立法體系上，目前我國既沒有《民法典》，更沒有《商法典》。因此對於單方商行爲如何適用法律，則是一個值得探討的題目。對此有學者以爲：“對單方商行爲與雙方商行爲作出區分的意義在於使商法對不同商事行爲區別規定。假如當事人的一方不屬於商人，那麼，商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護，實現雙方當事人在實質意義上的公平。”
【5】此外，另有學者也有類似的表述：“加強對與商人進行交易的消費者的保護是現代立法的發展趨勢，因此，在單方商行爲的法律規範中應體現對非商人的保護，如英美格式合同理論中，對商人型格式合同合消費者型格式合同採取不同的規則，對商人科以較消費者更重的留意義務和誠信義務。因此，單方商行爲的法律適用必須考慮對消費者的特殊保護”。
【6】然而，關於單方商行爲的法律適用，在理念上我們應該考慮對消費者的特殊保護，但是，對消費者的特殊保護表現在法律適用上，所體現的也就是三種可能：要麼適用商法，要麼適用民法，要麼根據具體情況衡平利益考慮對消費者的特殊保護或者適用商法或者適用民法。在筆者看來，法律適用的標準不僅是司法理念上的標準同一，並且同一標準的司法理念也應該反映在具體的法律適用技術之上。換言之，法律適用，首先表現爲法律規範的適用，法律實質公平的司法理念的實現是通過法律規範針對具體案件的裁判來實現的。因此，第三種可能——“根據具體情況衡平利益考慮對消費者的特殊保護或者適用商法或者適用民法”——只是一種理想的狀態，由於其法律適用的條件標準的可供選擇性以至於司法形式意義上的標準不同一而極易導致法律適用實踐中法官司法權力的濫用，而且“雙方當事人在實質意義上的公平”之“公平”理解本身就很難有一個具體明確的標準。
【7】所以，筆者以爲，單方商行爲中之法律適用題目即使爲了保護非商人主體一方即所謂的“弱勢”一方，但是具體到法律適用方面選擇的可能無非兩種：要麼商法，要麼民法。究竟是適用商法還是適用民法，不僅要考慮到商法與民法的區別，同時還要考慮到一國的立法體系。就我國而言，筆者以爲德國《商法典》第345條之規定——對於對雙方中的一方爲商行爲的法律行爲，對雙方均適用關於商行爲的規定，但是此種規定無其他規定爲限
【8】——可供鑑戒。對此，筆者將從民商行爲之區別、司法理念與法律適用之關係、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的成立。
二、民商行爲之比較：適用商法抑或民法，會直接導致不同的判決結果
學理上對民事法律行爲的理解有兩種不同的熟悉。一種熟悉是民事法律行爲就是正當行爲，另一種熟悉以爲民事法律行爲是一種能夠產生法律後果的行爲。對此，有學者就民法理論中之法律行爲概念的理解分歧以爲：其中“最根本的一點，就是一部分學者以爲法律行爲是一種正當行爲，既然是正當行爲，理所當然地不能包括違法行爲；另外一部分學者則以爲法律行爲只是一種能產生法律後果的行爲，至於它是否正當需要作進一步判定，因而可以分爲正當行爲與違法行爲。”
【9】而對於兩種不同熟悉的孰優孰劣，有學者評價道：“它所涉及的題目僅僅是：究竟應將傳統民法中的‘有效的法律行爲’稱爲法律行爲，還是應將具有設權意圖的一切表意行爲統稱爲法律行爲。假如僅以前者爲法律行爲，當然應確認法律行爲的正當有效性特徵；但假如以後者爲法律行爲，則必然要確認法律行爲以意思表示和設立法律關係意圖爲基本特徵。”
【10】不管採用那種學理上之理解，然以立法文本爲參照，我國民事立法（如《民法通則》、《合同法》等）則規定了三類民事行爲：即正當的民事法律行爲、無效的民事行爲以及可撤銷行爲。
【11】對於民事行爲的是否有效，除了具備行爲具有相應的民事行爲能力以及不違反法律或社會公共利益等條件之外，重要的一個因素便是當事人的意思表示是否真實。對此，有學者以爲民事法律行爲又可稱之爲表示行爲：“表示行爲，傳統上稱爲（民事）法律行爲，是指民事主體有意識地要建立或變更、消滅民事法律關係，並通過一定的行爲將內心意思表達出來。假如當事人的意思表示有缺陷或者違法，即表示行爲不正當，其行爲就沒有法律效力或可以依法撤銷其法律效力，傳統上稱之爲無效的和可撤銷的（民事）法律行爲。”
【12】換言之，以意思表示爲是否爲有效正當民事法律行爲爲要素考察
【13】假如當事人內心欲表達的意思和已經通過行爲表示出來的意思不一致時，若以民事法律思維適用法律而進行司法裁判，所採用的判決標準應該是內心欲表達的意思爲法律適用之司法裁判標準。
由於我國並沒有《商法典》或者類似於“商法典”關於商事主體或者商行爲的一般性規定，所以對於商行爲的理解在我國僅僅停留在學理上的探討。
【14】關於商事行爲的定義主要有兩種：第一種是僅從法律效果的目的上而非從商事行爲與民事行爲相比較而具有的特質上進行定義，例如有學者以爲：“商事行爲，亦稱商行爲，是指商事主體基於一定的意思表示旨在發生所預期的法律效果的正當行爲，它是使商事法律關係得以產生、變更、終止的一種法律行爲。”
【15】第二種則直接在概念的表述上就體現了商事行爲與民事行爲相比較具有不同的特質。對此，關於商事行爲的定義又有三種方式：其一，將商行爲與商主體相聯繫，以爲商行爲是指商主體所從事的以營利爲目的的經營行爲（或稱爲營業行爲）；其二，不將商行爲與商主體相聯繫，非商主體亦可成爲商行爲的實檀越體；其三，以爲商行爲乃直接以交換爲目的的追求營利的行爲，屬於近代商法的概念，在現代商法中傳統的商行爲已發展成爲以資本和智力經營爲特徵的市場行爲。
【16】儘管在商事行爲的定義上有所區別，但是關於商事行爲特徵的熟悉則是基本上是一致的，只是表述的側重點有所不同而已。一般以爲商事行爲的特徵表現爲四個方面：
（1）商行爲是以營利爲目的的法律行爲；
（2）商行爲是經營性（營業性）行爲；
（3）商行爲一般是商主體所從事的行爲；
（4）商行爲是體現商事交易特點的行爲。
【17】在客觀事實上，商事行爲的四個特徵能恰當的概括商事行爲與民事行爲之間的本質區別。但這些特徵若表現在法律適用上，則商事行爲與民事行爲最大的區別是意思表示適用不同的法律規則。對此，有學者論述道：“‘意思主義’理論是解釋民事法律行爲意思表示含義的傳統方法。‘意思主義’產生的理論基礎是德國19世紀的理性法學派，它主張意思表示解釋的目的是‘探究當事人真意’，因此，在解釋方法上要求在表示與意思不一致的情況下，法律行爲應以對行爲真意的解釋爲標準而成立，而不應依其表示內容的含義成立。儘管於實踐操縱的需要，‘表示主義’成爲補充意思主義的一種解釋方法，但意思主義還是民事法律行爲意思表示的主要解釋原則。而在商行爲領域，自始至終堅持‘表示主義’這樣一種客觀的解釋方法，以商人表示出來的意圖往判定行爲的效力，而不往探究行爲人在行爲時的真實的意圖。……表示主義是與商行爲的營利性相適應的解釋方法，是與貿易社會高效快捷和安全的價值追求相接軌的。”
【18】 正是由於在理論上民事行爲和商事行爲適用法律原則以及法律規則不一樣，民事審判與商事審判會直接導致不同的判決結果。最高人民法院於2000年決定在我國實行大民事審判格式以來，根據最高人民法院的管轄分工規定，民二庭所審理的案件主要以審理公司、保險、證券、期貨、票據、破產、擔保糾紛和企業之間的合同糾紛爲主。這類糾紛實際上主要是商事法律糾紛。但是假如在商事審判的理念上不加以區分於民事審判，其後果不僅不利於商事糾紛的解決，同時也不利於商事的發展；甚至會有適用法律錯誤的可能。“中國西南資源聯合開發公司與東亞銀行珠海分行票據付款糾紛抗訴”一案便是例證。
【19】關於民商事審判原則方面已有學者主張：我國實行大民事審判格式以後，應當旗幟鮮明地將民二庭的工作特色定位於商事審判；商法的特徵和原則要求審判中要引進商法理念，確立商法意識；商法的特徵和原則也爲民商事審判如何進一步拓展審判領域和強化司法導向作用指明瞭方向。
三、司法理念與法律適用須標準同一：司法裁判思維邏輯要求的必然結果
“法”之涵義不論是我國還是西方皆有“公平正義”之意。
【20】“儘管正義有着一張普洛透斯似的臉（aProteanface），但是，也正是正義的觀念，把我們的留意力轉到了作爲規範大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性和公道性之上。”
【21】法官於具體案件進行司法裁判，是社會正義之體現的最後一道防線。爲體現法之“公平正義”之意，法律適用可以分爲四個步驟：
（1）認定事實；
（2）尋找相關的（一個或若干）法律規範；
（3）以整個法律秩序爲準進行涵攝；
（4）公佈法律後果。
【22】法律適用在司法邏輯裁判方法上考察，大陸法系國家基本上是典型的三段論邏輯推理
【23】，在我國法院實際裁判的過程中亦是如此。
【24】三段論邏輯推理既是思維科學的基本規律，也應該是司法適用中應該遵循的基本司法裁判規則。但是，於單方商行爲之法律適用，若是僅籠統考慮從保護消費者角度出發，於司法理念上以體現法之“公平正義”之意，然在邏輯上卻會構成複合命題推理中之二難推理。
單方商行爲法律適用原則探析 篇2
內容摘要：[摘要]在法律行爲方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統單一、僵硬的行爲地法原則，而採一種更趨寬鬆、靈活的法律適用原則或規則。之所以出現這種新的發展趨勢，不僅有其理論基礎，更有其實踐需要，且不乏其相應的技術支撐。對此作客觀、理性、深入的分析和思考，無疑有助於我們在更好地瞭解和掌握國際私法普遍發展規律的基礎上，積極推動國際私法相關理論、立法和實踐的進一步發展和完善。
[關鍵詞]法律行爲方式；法律適用；新發展；思考
法律行爲，亦即民商事法律行爲，是指民商事主體以設立、變更或終止民商事權利義務爲目的，以意思表示爲要素，依法產生民商事法律效果的行爲。法律行爲是個人創設法律關係最主要的方式，是導致各種法律關係產生的一個基本要素，也是引起法律關係發生變動的最典型的法律事實。
法律行爲方式，則是指法律行爲得以成立或發生法律效力必須遵循的方式（如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當事人的意思表示。由於各國法律中關於法律行爲方式的具體規定尚多有歧異，因而各國有關法律行爲方式的法律衝突在所難免，這就使得依一定的原則爲法律行爲方式確定法律適用，以實現對法律行爲方式合理、有效的調整，十分必要。
與法律行爲的實質要件不同，法律行爲的方式超越了某一類法律關係的範圍，確定法律行爲方式準據法的衝突法規則，可以適用於各類不同的法律關係。由此，自古以來，國際上逐漸發展和形成了一些統一的、通行的用於確定法律行爲方式準據法的`衝突法規則或法律適用原則，並在不同的歷史時期提出了各種關於法律行爲方式法律適用的理論和學說。晚近，隨着科技的飛速發展、國際民商事實踐的深刻變化以及法律理念的轉變和更新、法律制度的調整和改革，有關法律行爲方式法律適用的理論和規則也出現了較明顯的發展和變化。隨着國際民商事交往的日益密切,國際民商事關係日益複雜,爲了便利交往和保障交易安全,也爲了尊重當事人的意志,世界各國逐漸放棄了對法律行爲方式的嚴格要求,在法律行爲方式的法律適用上也呈現出採用靈活、寬鬆的法律適用原則或規則以在方式上儘量使法律行爲有效成立的立法趨勢。
一、法律行爲方式傳統的法律適用原則及其理論依據
（一）法律行爲方式傳統的法律適用原則——行爲地法原則
法律行爲方式傳統的法律適用原則，就是依“場所支配行爲”原則確立的行爲地法原則。“場所支配行爲”原則是法則區別說時期創立的一項古老原則，一直沿用至今，已爲各國學說和立法所承認和採納。不過，對於該原則的性質，各國之間向來存在不同的理解和認識：有學者認爲它是“各國普遍承認的習慣法”或“不存在爭執的原則”，具有強行法的性質，應絕對適用於法律行爲的方式，即對法律行爲的方式必須嚴格依照該原則適用行爲地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、西班牙等國即採此觀點和做法。另有學者則認爲它是一項任意性規範，因而主張採相對的選擇適用主義，即法律行爲的方式既可以適用行爲地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今的國際私法立法和實踐來看，絕對採行爲地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向於認爲“場所支配行爲”原則只是一項任意性規範，可以選擇適用。
（二）行爲地法原則的理論依據
對於法律行爲的方式應適用行爲地法，不同歷史時期的學者從不同的角度提出了他們各自的學說和理論，都力圖論證或闡明法律行爲方式適用行爲地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學說主要有以下幾種：第一，法則區別說認爲，法律關係可分爲屬人、屬物、屬行爲三種，各依其所支配的法律，凡發生法律行爲問題時，則不區分形式問題或實質問題，均以行爲地法爲準；第二，主權說爲屬地主義者所主張，偏重國家領土主權觀念，認爲法律是國家主權運用的結果，因而凡在行爲地所爲的法律行爲都不可不服從該地的主權，法律行爲的形式或方式自然就應依行爲地法確立；第三，意思服從說認爲，當事人在行爲地爲法律行爲，即可推定當事人有服從行爲地法的意思，所以法律行爲的方式依行爲地法，實際上是依當事人的意思而決定的；第四，各國默認說認爲，法律行爲方式依行爲地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已爲各國法律所共同接受和採納，各國無不承認其效力；第五，證明便利說認爲，法律行爲的方式原本就是爲了確定當事人的意思表示並期能對日後有所證明，而其中證明最便利者莫過於行爲地法；第六，便宜說認爲，當今國際社會內、外國人交往頻繁，內國人在外國爲法律行爲或外國人在內國爲法律行爲的情形日益增多，從便利的角度出發，法律行爲的方式依當事人的本國法顯然已不合時宜，不能順應時勢，所以應以行爲地法爲其準據法。
（三）評價
應該說，上述這些學說和理論都從某一個方面闡釋了法律行爲尤其是法律行爲的方式適用行爲地法的合理性，一定程度上揭示了法律行爲與行爲地及行爲地法之間某種內在的、實質的聯繫。正是基於這些學說和理論，行爲地法原則才最終得以確立並在國際上廣爲推行和採用。而且，即使是在今天，雖由於各種原因，法律行爲與行爲地或行爲地法之間的聯繫已逐漸淡化、鬆散，但行爲地法原則仍是各國普遍接受和採納的一項用於解決法律行爲法律衝突的重要原則和有效原則，行爲地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作爲確定法律行爲尤其是法律行爲方式準據法的法律適用原則，在它之外，早已開始有了更多其他的選擇；對它的適用，也早已開始有了越來越多的例外。
二、法律行爲方式法律適用原則的新發展
法律行爲方式法律適用原則不斷髮展與完善的最直接的表現，就在於衝破了法律行爲方式與行爲地法之間單一、機械、僵硬的聯繫，使行爲地法之外更廣範圍內的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學、合理的法律適用原則得以發展、形成和確立。
（一）選擇適用當事人的共同屬人法和行爲地法
對於法律行爲的方式，原則上應適用行爲地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行爲應具備的形式或應採取的方式。這樣做，相對於固定、簡單、機械地只適用行爲地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行爲的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更爲公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：
（1）行爲地難以確定、行爲地法不存在或無以證明；
（2）行爲地的偶然性使行爲地法與當事人及其法律關係並無實際聯繫或僅有鬆散聯繫；
（3）當事人的共同屬人法中規定了不同於行爲地法的某種特別的法律行爲方式，而當事人所爲的法律行爲將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行爲地法，必然導致爲當事人任意利用選擇行爲地的自由規避法律提供機會和創造條件。
（二）選擇適用法律行爲本身的準據法或行爲地法
法律行爲本身的準據法，或者說適用於法律行爲實質要件的準據法，就是指用來支配法律行爲成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行爲地法之外，還可以考慮將適用於法律行爲實質要件的準據法亦適用於法律行爲的方式。這樣，不僅法律行爲方式的準據法範圍得到了擴大，而且對法律行爲的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行爲的法律適用得到相應的簡化。
將法律行爲實質要件的準據法適用於法律行爲的方式，如果支配法律行爲成立與效力的準據法同一，自不會發生法律適用的困難，但如果法律行爲的成立與效力各有其準據法，則應將何者適用於法律行爲的方式便成了問題。對此，有的認爲法律行爲的成立往往取決於法律行爲的方式，因而法律行爲的方式自應適用行爲成立的準據法來解決；有的卻認爲，既然各國法律確立法律行爲方式的目的在於預防詐欺和便於證明，使法律行爲的效力更臻明確，這表明法律行爲的方式或方式與其效力關係密切，則如當事人不便依行爲地法確定其行爲方式時，理應依法律行爲效力的準據法。總之，許多國家已不再侷限於場所支配行爲原則，而是兼顧到法律行爲本身的準據法。
不過，在具體採用這項原則時，各國的做法仍不盡相同。有的國家是以法律行爲本身的準據法爲主，以行爲地法爲輔。德國、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國均是採取此種做法，如《奧地利國際私法》第8條規定：“法律行爲的方式，依支配該法律行爲本身的同一法律；但符合該法律行爲發生地國對方式的要求者亦可。”《波蘭國際私法》第12條也規定：“法律行爲的方式，依支配法律行爲實質的法律，但如遵守行爲地國家法律所規定的方式，亦爲有效。”有的國家則是以行爲地法爲主，而以法律行爲本身的準據法爲輔。例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規定：“法律行爲的方式適用行爲完成地的法律,也可以適用調整行爲效力的法律。”
（三）依“儘量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基於儘量使法律行爲有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對法律行爲方式的嚴格要求。反映在法律行爲方式的法律適用上，即表現爲對有關的衝突法規則進行軟化處理或規定複數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢，如允許對法律行爲的方式選擇適用法律行爲實質要件的準據法、行爲地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關係成立地法等。《希臘民法典》第11條即規定：“法律行爲的方式如果符合決定行爲內容的法律，或者符合行爲地法，或者符合全體當事人的本國法，就認爲有效。”《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈與行爲或最後遺囑行爲，其方式適用各該行爲完成地的法律，或適用支配行爲實質的法律，或適用行爲人的本國法，或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法。”