內容提要： 訴訟監督的謙抑性是權力謙抑原則在訴訟監督領域的體現，它是指檢察機關在行使訴訟監督權力的過程中，要保持謙抑的姿態，不能超越訴訟監督權的職權範圍干涉訴訟參與人正當行使權利以及干預其他機關的職權行使，甚至越俎代庖地進入其他機關的職權領域。訴訟監督的謙抑性符合法律監督自身的特點和本質屬性，應該對其進行合理定位。
引 言
訴訟監督，是指檢察機關依照法定程序對訴訟活動中的違法行爲進行監督、糾正，以保障法律統一、正確實施的一系列訴訟活動。[1]對訴訟活動實行法律監督，是憲法和法律賦予人民檢察院的重要職責，是人民檢察院法律監督性質和職能的重要體現。[2]過去長期以來，檢察機關執法人員存在不敢監督、不願監督，對被監督者過分遷就和退讓等現象，使監督流於形式。近幾年來，隨着檢察理論研究和實務工作的不斷髮展，訴訟監督對於維護法制統一、維護社會公平正義、促進社會和諧穩定的重要意義被重新重視，從地方人大到高檢紛紛出臺一系列關於加強訴訟監督的決議、意見，[3]訴訟監督工作大大增強。
然而，在取得成績[4]的同時，我們也應當清醒的認識到，實踐中仍存在對訴訟監督職權範圍不清、權力行使過度等問題。一方面是訴訟監督理解的泛化。如將檢察引導偵查取證的檢警互相配合當成訴訟監督;將正常的審查起訴、提起公訴、量刑建議這種公訴權對偵查權、審判權的制約當成訴訟監督;將在訴訟活動中發現當事人家屬、辯護律師涉嫌僞造證據從而移交犯罪線索促使有權機關立案偵查當成訴訟監督;將對被害單位發出整章建制的檢察建議這種檢察機關參與社會治安綜合治理工作當成訴訟監督等等。另一方面是訴訟監督行使的異化。比如有些執法人員動輒以法律監督者自居，超越職權範圍，“直接參與聯合執法、徵地拆遷、村鎮建設等”[5].又如一些執法人員濫用訴訟監督權力，“爲轉移案件被害人一方纏訪、鬧訪等矛盾，對明知不符合抗訴條件的案件提出抗訴，不僅把矛盾推到更高層次、更高審級，而且加劇了當事人一方對司法的不信任心理，增加了解決問題的難度，影響社會的和諧穩定和司法權威的樹立”[6].
上述問題表面上看是一部分執法人員對訴訟監督的內涵、本質、特徵和訴訟監督權力行使的範圍、界限缺乏正確的認識，但從更深層次上說，充分暴露出“任何國家權力具有被濫用和自我擴張的屬性”。爲防止“國家公權力失去權力救濟的本性，變成侵犯和犧牲公民權益的手段”，權力行使就必須體現“謙抑原則”。[7]“權力謙抑是權力膨脹的對立面，表現爲嚴格遵守憲法和法律授予的權限，規範謹慎行使，非法勿言、非法勿行”[8].作爲法律監督具體手段之一的訴訟監督權同樣也要貫徹謙抑原則。
一、權力謙抑原則的含義及功能
本文所稱的訴訟監督權的謙抑性實際上來源於權力謙抑原則。權力謙抑原則是現代法治理念中非常重要的內容，其基本含義是，國家公權力機關，特別是司法機關，在行使權力時要保持克制，要儘量避免與其他機關的衝突以及對於公民生活的過度干預。現代法治理念中的權力謙抑原則包含兩個層面：一是國家公權力針對公民權利的謙抑，另一個是在國家公權力機關行使職權時相對於其他國家公權力機關的職權的謙抑。
(一)針對公民權利的謙抑：以刑法的謙抑性爲例
國家的存在，是以實現公民的權利爲基本目標和正當性基礎的。因此，國家公權力在保護公民的同時，要非常謹慎地避免對公民生活的過度介入，避免對公民自由的過度干預。對於公民自由干預強度最高的法律領域無疑是刑事領域，因而在刑事法上就要特別強調國家公權力的謙抑性。謙抑主義的觀念在刑法上的體現，就是所謂“刑法的謙抑性”理論。日本學者大谷實先生將刑法的謙抑性概括爲以下三個方面：一是刑罰所具有的保護法益的最後手段的特性，被稱爲刑罰的補充性;二是刑法不介入市民生活的各個角落，即刑法的不完整性;三是即使現實生活中已發生犯罪，但從維持社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性，即刑法的寬容性。[9]刑法的謙抑性所強調的，是要儘量避免用刑法手段去幹預個人的自由。這一方面意味着，要避免擴張性地濫用刑法手段調整寬泛的社會關係，用刑法來型塑社會秩序的思維，也就是要避免犯罪範圍的擴張性認定傾向。另一方面，謙抑性還要求 “刑罰寧緩勿嚴”。這意味着，在刑事立法上，如果可以規定較輕的刑罰，就沒有必要規定較重的刑罰;在刑事司法上，對於已經確定爲犯罪的行爲，如果可以適用較輕的刑罰，便沒有必要適用較重的刑罰。
(二)相對於其他機關職權的謙抑：以司法消極主義、功能適當原則爲例
憲法和其他的組織法會對國家公權力進行劃分，設定不同的國家機關並賦予其各自不同的職權，並確立其相互之間的關係。但無論這樣的職權劃分有多麼精細，不同國家機關的職權的相互衝突總是不能避免的。這種衝突包括兩種，一種是積極的衝突，也就是兩個機關對於某一事項都主張自己有職權;另一種是消極的衝突，也就是兩個機關相互推諉，都不行使針對某一事項的職權。爲了保證國家職能的實現，保證各個機關都能高效行使職權並避免相互衝突導致的內耗，國家機關在行使職權時的謙抑性就是必要的。國家公權力機關保持克制與謙讓的態度，可以最大程度地避免不同機關之間的對抗和摩擦，使得各個國家機關的職責能夠順利實現，進而提高效率、節約資源。
這種針對其他國家機關職權的謙抑主義有多種的表現形式。如美國的司法消極主義(司法謙抑主義)。按照司法謙抑主義的原理，法院在司法中不能過於主動，因爲這會反過來影響法院的權威。法院也不應該積極介入政治紛爭，因爲這會讓法院失去中立性和獨立性，並且政治問題的解決是立法機關和行政機關的事。更爲重要的是，對於應該由其他機關，比如國會和總統所決定的事務，法院要儘可能迴避審查。這樣的司法謙抑主義，不僅不會削弱法院的權威，反而會因爲其剋制謹慎的行爲方式而獲得普遍的認可。在美國的違憲審查實踐中，法院的司法謙抑主義就被認爲是非常重要的原理。美國學者將司法的謙抑主義稱爲司法的“消極的美德”[10].又如德國的功能適當原則。所謂“功能適當原則”，是指國家公權力機關必須恪守憲法和法律賦予其的功能界限，只能在自己的功能範圍內行使權力，不能通過權力行使去擴大自己的職權範圍，不能通過權力行使去改變憲法和法律對於國家權力的配置。 [11]這一原則還意味着，當某機關的結構與其行使的基本功能之間不適配時，那麼這種功能的行使和分配就是被禁止的。[12]也就是說，任何機關都不可能行使與自己的結構不相符的職權，也就是不能夠越俎代庖地行使理應由其他更適合行使此項職權的機關的職權。