論我國上市公司獨立董事制度的構建

論我國上市公司獨立董事制度的構建 內容提要：一個國家公司的法人治理結構永遠是處於一種動態發展變化中的，要求一種固定模式與發展變化的社會現實達成永恆的默契是不現實的，獨立董事制度的引進即是基於我國社會現實的變化而對我國現有公司監督機制的一種發展創新。我國公司監督的基礎模式是基於二元制下的監事會監督，而我國公司監督的發展模式則是基於我國現實條件下吸收引進的獨立董事制度。獨立董事制度是對現有監事會制度缺陷的彌補，是監督機制不斷髮展創新的結果。與此同時，獨立董事制度的構建也理應在共性架構的基礎上基於我國特有之國情作出個性化的發展創新。

　　關鍵詞：獨立董事制度上市公司監事會二元制

　　引言

　　獨立董事制度起源於英美國家。在美國董事分爲內部董事和外部董事，外部董事又分爲有關聯的外部董事和無關聯的外部董事，無關聯的外部董事即是獨立董事。在英國獨立董事又被稱爲非執行董事。獨立董事制度主要是基於英美公司一元治理結構中需要加強董事的監督職能的考慮而創設的。正是基於此有學者認爲，考慮到我國公司二元治理結構的傳統，我國不需要引進獨立董事制度，否則會造成獨立董事與監事會監督職能的重疊，並因此而導致上市公司治理效率的降低。但亦有學者認爲，建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結構制度的創新。筆者認爲，引進獨立董事制度是基於我國特有的監事會制度缺陷和社會現實考慮而作出的必然選擇，是對原有公司監督機制的發展創新。

　　一、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性和可能性

　　（一）、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性-基於制度缺陷和社會現實的考慮

　　1、我國監事會制度的缺陷。在公司治理結構的模式選擇上，我國採用的是法國的二元制模式，即監事會和董事會並列，由監事會對董事會、經理等公司高級管理人員的工作進行監督。而由於我國上市公司股權結構的獨特性以及受“董事會中心主義”理論的過分影響，加之在“搞活”背景下過於強調所謂“經營權的獨立性和自主性”（即賦予企業主管人員過多的權力，而忽視了對權力的監督制約），難免使得監事會制度設計在我國產生了弱化，並不可避免的導致了制度本身的缺陷。

　　（1）監事會人員構成的缺陷。我國公司法124條第2款的規定：“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。”依此規定監事會成員基本上是公司內部組成人員，其由於受身份和行政關係的制約，在監督過程中很難保持獨立性。而且實際中監事會成員多是由控股股東委派的，由其來有效監督約束控股股東委派人員佔多數的董事會權力的正確行使顯然是天方夜譚。更進一步而言，如此之人員構成很難保證監督的專業性。

　　（2）監事會職權構成的缺陷。如前所述，由於我國在公司化改制過程中受“董事會中心主義”與“保證經營權自主性和獨立性”理論的過分影響，使得我國雖然在公司法中規定了監事會制度，但卻並未真正賦予監事會充分的監督職權。例如，我國公司法126條雖然規定了當董事和經理的行爲損害公司的利益時，監事會可要求董事和經理予以糾正，但卻並未賦予監事代表公司向董事或經理提起訴訟的權利；公司法126條規定了監事會有權提議召開股東會，但於此情形下監事會受制於董事會，如果董事會怠於或不同意，監事會則束手無策。也就是說，我國監事會只有提請建議權，而無實質措施決定權，如此之職權構成使得監事會的監督變得孱弱無力。而且由於我國採用的是法國的二元制公司治理結構，而非德國的二級制，這就使得與董事會平級的監事會很難享有絕對的權力來制約董事會及其成員的行爲。