“亞里士多德以降，通過一定程序實現何種結果才合乎正義的問題一直都是正義理論的中心。”換言之，長期以來備受關注的是所謂的實體正義或實質正義。直到1971 年，羅爾斯《正義論》之後，規範正義論的復權纔開始引起關注。羅爾斯認爲，不論是在導出實質正義原理的過程，還是在正義原理適用於政治、經濟與法等制度的過程中，程序正義的觀念都發揮了極爲重要的作用。作爲國家機關強制解決民事糾紛的程序，民事訴訟同樣需要滿足程序正義的要求。首先，其必須保持對於當事人以及社會一般人的正統性，所以當事人必須作爲程序過程的主體參加訴訟。其次，在程序中所實現的實體正義必須得到當事人在內的利害關係人以及社會一般人的認可和信賴。隨着時代的發展，民事訴訟中程序正義的內容表現得更爲多元化和立體化。自當事人主義民事訴訟模式逐漸確立以來，訴訟的實施與其說是實現以職權運營爲主軸解明以精密邏輯爲背景的客觀真實，毋寧說是重點關注如何通過當事人之間的配合與協動自主解明真相。以程序正義爲內容的程序保障業已成爲審度我國民事訴訟制度和理論的一個嶄新視角。與面向過去和結果的傳統訴訟理論不同，程序保障的思維方式面向程序過程中當事人之間以及當事人與法官之間的關係，屬於過程志向型思維。雖說在程序保障的概念、意義和機能等方面存在諸多細微差異，但程序保障論者在理論方向上大體一致。“某種意義上，何謂現代民事訴訟程序中的程序正義以及程序保障等問題業已成爲整個學界的課題。”我國民事程序保障論起步較晚，直到1993 年，季衛東先生髮表了《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》與《程序比較論》，吹響了程序正義論的號角，隨後千餘篇以程序正義和程序保障爲題的文章相繼問世。學界從程序的基本配置入手，提煉出程序正義，進而倡導程序保障，並試圖落實民事訴訟某些具體領域中的程序建構。① 這些研究豐富了民事訴訟法學理論，同時提升了民事訴訟法學的地位，但對於程序保障概念以及發展經緯的理論梳理不足，也未能揭示其對於民事訴訟制度整體宏觀架構的關照。就此而言，程序正義抑或程序保障似乎仍然停留在口號層面，不乏空洞化之虞。本文擬從程序正義的構造入手，在評述程序保障三個發展階段的基礎上，爲反思我國民事訴訟理論和制度提供富有張力的視角，以期對完善當下民事訴訟制度有所助益。
一、程序保障論的緣起與嬗變
在民事訴訟法學的研究中，圍繞程序保障的討論由來已久。最初將其理解爲給予不利判決的前提是當事人必須擁有辯明機會的原則，後來演化爲必須保障受判決約束的當事人擁有充分辯論和舉證的機會，最後毋寧是判決拘束力乃是程序保障的結果。
( 一) 以程序正義爲內容的程序保障
在程序保障的理論體系中，首要的核心問題便是程序正義與實體正義具有怎樣的相互關係。傳統理論認爲，程序正義只是實現實質正義與發現客觀真實的手段，而程序保障論者則將結果的正當性全面轉換爲程序條件的充足，並從追求實質正義與客觀真實演變爲保障程序正義。換言之，程序保障最大的追求莫過於程序正義。
“程序保障的思維方式與實體正義向程序正義轉化的思想具有內在的密切聯繫，旨在以程序本身確保裁判的正當性。”裁判的正當性包括當事人以主體身份參與程序並在程序中實現實體正義以及獲得包含當事人在內的利害關係人的承認和信賴。因此，其根本要求在於程序的內容及其形成達到“公正”。“雖然訴訟程序中的‘公正’，即fairness 的思維爲英美法所固有，非爲大陸法所有。但是，德國‘公正辯論’的請求權類似英國法‘公正審理’與美國法‘正當程序’。” “在日本，‘程序保障’也被衍生爲接受裁判的權利。”
英美法中適當程序的思想以陪審制及當事人主義訴訟程序爲基礎。與此相反，大陸法中審問請求權保障的思想或當事人被聽取意見的審理制度是其程序保障論的源泉。“從立法上來看，適當程序爲美國憲法第五修正案所保障; 而德國審問請求權的保障則是基於波恩基本法第103 條第1 款;日本法則從其憲法第32 條所規定的‘接受裁判的權利’引申出‘接受公正程序裁判的權利’。”必須注意，“在民事訴訟領域中談到程序保障，主要是討論訴訟固有的程序保障是什麼。如果僅僅討論形式層面的程序保障，對於訴訟法理論的解釋與程序的運用幾乎沒有意義。而且，這種程序保障觀容易僅僅考慮當事人與法院之間的縱向關係，而忽略當事人之間的橫向關係。”
( 二) 程序保障的三個維度
在衆多處理糾紛的程序中，訴訟最爲關注程序保障自不待言，但當追問到底什麼是程序保障的時候，其內容未必明確。程序保障及其內容並非清晰可辨，而是多義的。使用程序保障這個詞，大概是在以下三種情形:
1. 程序保障的第一種意義意味着，儘可能被傾聽意見或者接受不利裁判的人必須獲得相應的參與程序的機會。換言之，應當給予民事訴訟中的當事人充分主張與舉證的機會，還包括民事訴訟的當事人作爲訴訟程序主體參與程序的地位。德國基本法上的審問請求權抑或英美法的在庭法則大致都是這個意思。具體而言，就是以當事人之間、當事人與法院之間的申請、主張及證明爲中心的交涉必須採用口頭辯論的方式並由法院做出附理由的判決。按照上述對審、公開與判決等憲法要求充實完善並整理程序的框架就是“程序保障”。但是，上述要素從上個世紀以來便是近代國家訴訟程序的基本要求，而當時並沒有賦予其程序保障的提法。
2. 第二種程序保障意味着，保障雙方當事人在審理中主張舉證的機會。其中包含了給予當事人暢所欲言的機會。“這種程序保障是確保法院做出正確裁判的手段。其核心是法院與當事人之間的相互關係，即是當事人與法院之間的垂直關係，而非當事人之間的平行關係。這種意義上的程序保障以給予民事訴訟中當事人充分的陳述機會爲前提，將當事人自己責任作爲程序結果以及判決效的基礎。”換言之，如果當事人有機會行使權利而沒有行使，同樣會遭受判決效等不利後果。以法院的判決爲起點，確保當事人暢所欲言的機會並使得當事人承受不利後果正當化的邏輯就是第二種意義上的程序保障。
3. 第三種意義上的程序保障乃是20 世紀80 年代日本所興起的以當事人自律和水平關係爲核心內容的一種思潮。唯有程序保障，始能在當事人之間建構一個對等、公正且具有現實性的交互作用的程序，並在每個時間段都能明確各當事人的作用以逐步推進程序發展。這種程序保障着眼於當事人自律以及當事人間的水平關係，並將對等、公正、現實的程序作爲終極目標，徹底摒棄了程序手段化的傾向，將目光聚焦於過程本身。因此，辯論與審理的狀況以及證據提出義務分配規則構成了程序保障的內容。雖然裁判過程中充斥各種權力作用，即便當事人也可以充分運用，但主要還是依靠彼此間的自律，並在法官和代理人的幫助下公正對等的促進程序發展。“由於當事人是利害關係的主體，易從自己立場判斷事物，其中難免夾雜諸多個人情感，所以需要法律專家的協助與指導。”
( 三) 程序保障的三個發展階段
程序保障論的發展動向大致經歷了三次浪潮。從關注非訟程序中的當事人權，輾轉到判決效等抽象理論的討論，最後爲完善民事訴訟制度提供整體思路。
第一波是“當事人權”理論。該理論着眼於非訟程序中關係人的地位，並藉此確立當事人的主體性。“所謂民事訴訟中的當事人權亦即訴訟當事人接受裁判時作爲程序的主體應當享有的所有程序權利的總稱。”其特點是以當事人對法院的權利爲中心。其範圍非常廣泛，包含了當事人監視職權程序進行、接受公正裁判的諸權利、準備辯論期日出庭進行辯論、期日指定申請權、閱覽訴訟記錄的權利、支配民事訴訟的辯論主義與處分權主義包含的各種權利及權能、對裁判表示不服的權利等等。“這些權利之間並非並列關係，而是爲了實現程序保障有機結合的關係。”上述權利是民事訴訟制度產生之後毋庸證明的權利，但是卻從未被視爲當事人的權利。從當事人權的角度觀察程序的狀況，爲確立當事人在程序中的主體地位邁出了堅實的一步。這些權利以當事人權的形式登上歷史舞臺主要藉助兩個契機。其一便是在日本戰後訴訟案件非訟化背景下，非訟案件程序中當事人權保障的缺失。這爲民事訴訟中當事人的程序權保障敲響了警鐘。非訟案件中關係人的程序保障乃是上個世紀80 年代民事訴訟法學的一個重要問題，其主線則是圍繞審問請求權保障。其二便是將其作爲判決效力正當化的根據。在討論既判力的本質時，以程序權保障爲媒介說明判決對於當事人的效力，並以當事人實施的訴訟辯論爲基礎，結合整個程序經過探討是否可以將判決的遮斷效向第三人擴張。從某種意義上說，當事人權保障就等於程序保障。但是，這層含義並非當事人權概念與生俱來的內容。各個論者表面上同屬一個陣營，但對其內容、目的指向和效果等尚存諸多差異，還未形成通說。
第二波則是從1965 年開始的“爲當事人的理論”。這種認識的背景是爲了解釋民訴法理論中的具體問題。“第二波程序保障論的導火索便是新堂幸司教授發表的《民事訴訟法理論爲了誰》。”這篇論文主張從訴訟利用者的角度運用和解釋程序，重新反省訴訟要件的機能與操作方法，將確認利益與任意的訴訟擔當的許可範圍從之前的桎梏中解放出來。其思路與“爲了利用者的理論”一脈相承。但是，該教授試圖通過新訴訟標的理論與爭點效理論擴大訴訟的糾紛解決機能，即一次訴訟儘可能徹底解決糾紛。這種法院提供服務的思維影響了圍繞判決效力的解釋論。“具體來說，雖然既判力正當化的根據在於‘程序保障與自己責任’，但當事人應當利用一次訴訟的機會全力實施訴訟以徹底解決糾紛。如果擁有這樣的機會而沒有利用，只能承受遮斷效。程序保障爲廣泛的失權提供了正當化的邏輯。”此後，圍繞判決效的遮斷，程序保障的內容得以不斷深化，並開始探求以自己責任爲前提的當事人之間的行爲規範。
程序保障的第三波將程序保障作爲訴訟目的，重新把握訴訟程序的機能，同時更鮮明地提倡當事人的主體性與自己責任以探究程序內規範的理論。1975 年以降，並非從形式上和抽象層面討論程序保障，而是從更具體、更實質的角度展開解釋論，將程序保障作爲訴訟法理論的中軸。“第三波”說將程序保障論自己目的化、純粹化和徹底化，主張回到原點，以糾紛主體的人爲基點追問訴訟應當做什麼以及應當如何建構訴訟法理論。1977 年，第一次民事程序法國際會議的主題便是“面向具有人類面孔的裁判”。可以說，第三波理論指向“以當事人的自律性行動爲軸心的訴訟法理論”。如果說第二波是“爲了當事人的訴訟”，那麼第三波理論則將當事人主導形成程序作爲訴訟的普遍價值追求，可謂是“當事人進行訴訟”。這一波的程序保障重視當事人彼此之間的作用分擔，強調通過訴訟展開論爭的過程本身，並將這種論爭規則作爲貫徹程序的基本原理。倘若將訴訟過程作爲當事人相互作用的對話場所，必須在理論上說明如何才能將這種交流實效化。當事人在訴訟中從頭到尾的交涉與規則形成都是程序保障的內容。“第三波理論認爲，着眼於判決效與防止突襲裁判的程序保障只是低次元的程序保障，而在一方當事人的行爲左右對方當事人必須如何行動的連鎖關係中，當事人行爲責任的分配纔是程序保障的關鍵。民事訴訟的主要目的是基於對等的程序規則保障當事人之間展開徹底的論爭。由此可見，這種糾紛觀從法律與權利先在爲前提的靜態訴訟觀轉向了通過當事人之間的自主行動形成法與權利的動態訴訟觀。質言之，程序就是糾紛解決行動不斷展開的過程。”同時，不應以判決結果爲起點回溯性地考察程序保障，而應通過當事人主體間的相互行動形成共識。換言之，並非從糾紛解決到程序保障，而是在程序保障中解決糾紛。此外，糾紛解決不應只是依賴訴訟，完全可以通過訴訟與訴訟外糾紛處理程序的相互連動。
二、程序保障第三波的理論構造
傳統的民事訴訟法理論是以法院做出判決的規則爲中心組建的。比如說，訴的利益等訴訟要件是法院做出本案判決的前提條件。當事人沒有主張的要件事實不能作爲判決基礎的辯論主義、法官在案件真僞不明時判斷一方當事人敗訴的證明責任規則以及後訴法院不得與前訴法院做出矛盾判斷的既判力等理論，都是以法官判斷爲起點的理論。在這種判決依存型的理論支配下，很難恢復或確立訴訟內當事人與糾紛關係人的主體地位。相反，程序保障的第三波認爲，裁判的機能與其說是法官做出權威的判決，毋寧是以雙方當事人的法庭辯論爲基軸展開訴訟程序。對當事人主義程序的參加保障不僅可以使程序結果正統化，而且，通過當事人主導程序形成所產生的自律性辯論的活性化具有獨立於判決的固有價值。程序保障論對傳統民事訴訟理論構成了衝擊，但若試圖作爲一種有效的解釋論，則必須將自身變得更爲精緻，並與既有理論相協調。
( 一) 訴訟目的和作用論
如果程序保障將程序作爲達成正確裁判的手段，當正確裁判等於真實發現時，程序也就隨之變爲發現真實的手段。在真實發現與程序保障發生矛盾時，真實發現就會成爲優於程序保障的更高價值。第三波理論則認爲，作爲裁判理念和目的的真實發現毋寧是消極的。通常，在發現糾紛的根本原因之前，往往必須先由當事人進行口頭辯論。但如果只是一味追求法官發現真實的程序價值，當事人則難免淪爲向法院全面提供信息資料的客體。如果將裁判視爲發現真實的方式，不啻爲將過多的期望和要求強加給了裁判。第三波理論認爲，民事訴訟的目的並非通過法院的公權力判決解決糾紛，而是確保當事人之間的實質性平等，同時，基於當事人之間的行爲責任分配規則，展開充分的論爭與對話。訴訟程序最重要的課題是讓當事人充分盡到各個糾紛解決環節所要求的行爲責任。民事訴訟是當事人之間進行論爭或對話的過程，是個理性對論的場所，是爲了達成共識而協同作業並對話交流的過程。正是因爲當事人雙方沿着共同的方向相互表達意思並展開論爭和對話，所以大部分訴訟案件才得以調解或撤訴的方式解決。
“以利害關係人參加與程序保障爲核心的程序正義觀念對於解決今天日益複雜化的糾紛而言意味深長，而程序正義或程序保障的問題作爲實體正義的相對觀念在現代社會中也越發重要。”“1965 年以降，公害訴訟、藥害訴訟以及消費者保護訴訟等現代型訴訟給立法和行政帶來了巨大的壓力，爲了吸收不滿解決矛盾，民事訴訟的作用成爲民事訴訟法學的關注焦點。傳統的實體權志向型的訴訟機能觀不僅與現代型糾紛不能調和，與傳統的.糾紛類型之間也不能充分整合。”在這類案件中，民事訴訟程序的主要作用在於恢復當事人之間的實質性平等關係並展開武器對等的有序論爭，以及探究程序中針對各個事項應當由哪一方當事人負擔的論爭規則。在這個過程中，法官不得將提出裁判上重要信息的義務強加給一方當事人，也不得將敗訴風險完全歸結於一方當事人。“訴訟過程更大程度上是糾紛主體自主性糾紛解決行動的一環，即當事人根據相互間的作用分擔規則自主推進程序。” “民事訴訟也日益從單純對案件適用法律的形式三段論裁判方式中解脫出來，發揮着法律創造或者法律形成的作用。其間，法官無疑擁有超過以往任何時代的自由裁量權，而程序保障則是對其形成有效制約的利器。此外，還爲原本在訴訟中發揮規制作用的法律安定性以及統一性‘邏輯’穿上了程序保障的外衣。”
( 二) 對論保障原理
程序保障的第三波即強調程序權保障本身就是目的的思維方式提出了這樣一個理念，即訴訟抑或程序過程本身就應當包含作爲普遍價值的程序保障，並將訴訟程序的作用視爲保障當事人在武器對等的基礎上展開論爭。此種思維方式重視訴訟過程、訴訟前過程與訴訟外過程之間的連續性，旨在探究當事人訴訟過程中角色分擔的行爲規範。第三波理論試圖藉此爲解釋各個法律上的問題提供一個明確的指針。
作爲目的的程序保障理論旨在恢復和確保訴訟過程中當事人的主體性，並強調程序中的“對論”以確立訴訟過程中的武器對等規則。第三波理論將訴訟過程與訴訟前的交涉視爲一個連續體，繼而認爲訴訟過程中當事人行爲責任的分配規則與私法規範具有共同的價值追求，據此明確當事人應盡的行爲責任。這種看法與民事訴訟中訴訟狀態說與訴訟法律關係說的對立有關。“批判的觀點認爲雖然不能否認該說作爲一種理論的可能性，但面對現代訴訟中的諸多問題，比如訴訟遲延、程序的經濟性與效率性等問題時，缺乏解釋力，毋寧是逆流而動。”還有觀點認爲: “平等分配程序過程中的行爲責任正是程序保障的核心內容，但是所謂行爲責任的具體內容並不明確。當事人訴訟程序中的具體訴訟行爲主要是主張與證明活動，因此當事人行爲責任的平等分配大致等同於主張證明責任的公平分配。准此，程序保障問題難免轉化爲主張證明責任論。在此意義上，程序保障論不應滿足於提出了一種新型的訴訟觀，亟待轉向解釋論。在這個過程中，還需要防止程序保障口號化，過低評價法官的訴訟指揮權抑或片面強調當事人主義。”
( 三) 辯論主義
民事訴訟採用辯論主義，即判決基礎事實與證據的收集乃是當事人的權能與責任。關於辯論主義的根據與內容，傳統說有本質說、手段說、多元說等等。通說是本質說，本質說爲了使得判決內容儘可能尊重當事人的意思，所以其基礎資料的收集委於當事人的主動權。“第三波理論認爲，該說只是考慮了判決結果，絲毫沒有慮及訴訟實施過程。辯論主義作爲訴訟的本質要求，強調爭點僅通過當事人相互之間的對話形成並具體化的過程本身，而判決內容只是一個當然的歸結。以前的本質說從來沒有提出充分的理由說明爲何訴訟外妥當的私權自治也可以在民事訴訟中予以適用，而第三波論者通過重新思考訴訟的機能，將其視爲通過當事人之間自由的主體性訴訟活動實現當事人自治。這種認識被稱爲‘新本質說’。”
第三波理論並不否定辯論主義的三點內容，但質疑僅將其視爲法院的裁判規則，而不慮及當事人實施訴訟的過程。“第三波認爲，辯論主義將糾紛解決的選擇，即將糾紛的哪個部分如何帶進訴訟爭議、形成哪些爭點的主動權委於當事人的主體行動。這纔是支撐當事人自主形成程序的基本理念以及民事糾紛處理程序的本質要求。在程序的展開過程中，誰必須提出什麼申請與主張、舉證並推進程序的當事人的責任分配乃是辯論主義的中心課題。”在辯論主義下，當事人有權提出事實與證據。如果僅從可以對提出的事實和證據進行防禦的角度來看，對當事人程序正義的程序保障業已實現。但是，以當事人之間的作用分擔爲中軸的程序保障絕非僅僅給予當事人主張和舉證的機會，而是逐步推進論爭程序，讓當事人有效地相互溝通。訴訟中，必須由應當說明的一方當事人盡到說明義務，而不考慮該當事人的意願，即使不想說但也必須說。而負擔舉證責任的一方則應提出證據並通過具體的線索加以證明，雖然不想提但也必須提。程序的發展乃是當事人負擔的累積過程。因此，對於當事人任何一方提出的資料都可以作爲判決基礎的主張共通原則，第三波論者認爲: “完全沒有考慮當事人之間的行爲義務的分配，即要件事實應由負擔主張責任的當事人主張。如果應當主張的一方當事人沒有盡到主張責任，法官在判決中不能以此事實導出對該當事人有利的法律效果，而且，對方當事人也沒有必要提出反對事實。對於有爭議的事實，原則上由負擔證明責任的當事人舉證，法院不能依據職權提出當事人沒有申請的證據作爲判決資料。”准此，不論是主張共通還是證據共通原則，都有進一步商榷的餘地。
程序保障的機能包括髮現實體真實、作爲權利保護的手段，以及通過當事人蔘與適當的程序確保裁判的正統性，因此，辯論主義中，程序保障的內容也需要平衡上述機能的相互關係，即在具體的辯論過程中研究適當性、公正性、真實發現、論爭規則創造等各種價值訴求的表現方式、內容與程度。比如，在判斷判決是否違反辯論主義中的程序保障時，應當研究在特定場合下，需在多大程度上確保程序保障。“如果從公平性或論爭規則的觀點來看，則需要考量欠缺程序保障所侵害的當事人的辯論權的內容，即違反當事人意思的程度。如果從真實發現的角度來看，則需考慮程序保障所得到的當事人的實體利益，即同一性被認可的程度。最後，如果從適正性的觀點來看，則需要考慮已經提出的攻擊防禦的內容與沒有提出的攻擊防禦內容之間的乖離，即結果迴避的可能性，當事人是否充分展開攻擊防禦以及這是否是當事人的自己責任。”當然，需要研究的課題還很多，以主張舉證責任分配的問題爲代表，其不僅涉及當事人主張事實與法院認定事實不一致時是否可以作爲定案基礎的問題，還涉及辯論主義所適用的主要事實具體範圍不明時主張具體化程度的問題，甚至包括了當事人以特定的法律觀點爲前提所主張的事實可以適用其他法律下判時法院的法律觀點指出義務等問題。
( 四) 裁判與ADR 的關係
近來，以調解爲代表，相談、斡旋等訴訟外的糾紛處理程序隨處可見。第三波理論將請求和判決視爲恢復當事人之間未來關係的座右銘，站在過去所發生的事實基礎上展望未來。當事人則在裁判之後通過自己的努力建構與對方當事人之間對等公正的關係。此外，實體法規範只是服務當事人自律解決糾紛的手段，僅僅是爲了實現程序的多樣性及自由而暫時規定的要件與效果而已。因此，和訴訟一樣，上述程序都只是多元化糾紛處理程序中的一種。時間、勞力和費用等問題暫且不問，通過訴訟解決糾紛也未必是可欲的。而且，訴訟中所提出的解決規範未必可以最終的解決糾紛。通過訴訟與訴訟外糾紛解決方式相互連帶作用解決糾紛的情形並不少見。例如，提起訴訟並展開有序的論爭，雙方可以預見彼此對於案件的認識與主張，促進裁判外交涉並達成調解乃是非常普通的糾紛解決過程。“在這種情形下，訴訟與裁判外交涉、調解相互配合以解決糾紛。有時候，做出判決後，當事人之間真正的交涉方纔開始。當事人只是通過訴訟判斷糾紛所派生的具體權利關係歸屬，然後通過其他糾紛解決方式最終解決糾紛。”要言之，通過訴訟解決糾紛很多時候並非終點，而只是中間項。“調解與審判的關係問題在我國民事訴訟立法、實踐與法學研究中一直舉足輕重。而調判關係理論和實踐的發展史表明，調判關係一直處於‘搖擺狀態’。”第三波理論認爲，訴訟只是爲糾紛解決提供了一個契機，不論調解抑或是判決都是糾紛解決過程的一個環節。從訴訟的現實作用來看，不管是希望判決徹底解決糾紛，還是擴大訴訟的糾紛解決機能，都是對訴訟期待過剩。訴訟程序當事人在訴訟中展開充分的對話和論爭之後，訴訟或以判決或在法官的斡旋下調解或在裁判外調解，但這些始終都是充分論爭的結果，因此，到達結果的過程本身非常重要，故有必要建立完善的當事人對話規則。在制定訴訟程序內規範時，要重視訴訟與訴訟前及訴訟外糾紛過程的連續性，將訴訟過程視爲糾紛解決過程的一個階段，把重點放在當事人之間的行動分配規則上。程序保障論從開始以一定的實體法秩序爲前提，認爲程序保障只是程序要件，發展到後來只有程序保障時判決才能成爲判決，有關程序保障機能的基本理念發生了重大轉變。准此，判決是否正確依據了實體法在所不問，只要程序正確便足以獲得正統性。與傳統看法，即以判決依據實體法可以獲得正統性相反，這種觀點認爲程序本身就是正統性的源泉。可以說，這是從實體正義邁向了程序正義。程序正義脫離了手段性的桎梏，確立了自我目的性。這也意味着傳統民事訴訟觀的轉換，即從判決中心主義向程序中心，從法院中心向對立當事人中心轉換。在這個背景下，應當如何評價實體法作爲判斷基準的作用呢? 第三波論者認爲，民事訴訟只是當事人之間糾紛解決過程中的一個片段。訴訟是爲了解決糾紛而進行對話的雙方當事人繼續對話的場所，因此判決對於最終解決糾紛而言並非優先選項。構成程序內容的當事人之間的“對話”纔是最重要的，其結果是判決抑或調解還是撤訴並不重要。與訴訟外的對話不同，訴訟內的對話必須依據一定的規則，當然既包括民事實體法，也包括民事程序法。只要根據合理的對話規則進行對話或對論，自然會在當事人之間形成合意。
( 五) 判決效論
程序保障在既存的理論體系中作爲解釋基準從而佔有一席之地的領域是判決效論。前訴程序中當事人程序保障的有無和程度都是劃定既判力等判決遮斷效範圍的重要指標。
當事人之間圍繞一定權利或法律關係存否發生爭議的時候，爲了解決糾紛只能訴諸法院。原告提出請求以確定法院的審判範圍、樣態及裁判終局判斷的界限，還可以防止法官突襲裁判。原告的請求可以爲被告提供防禦的指針並從最大限度上預告敗訴的範圍，還可以保障作爲審理過程核心內容的口頭辯論。特定訴訟標的之後，原被告就可以據此向法院提出相應的攻擊防禦方法和證據方法。而在這個過程中，當事人可以自由判斷是否自認對方當事人提出的主張並自由決定處理訴訟標的。爲了防止程序的參與者或利害關係人因不當判決遭受不利後果，裁判必須統一確定拘束當事人的判決效。訴訟標的等於既判力客觀範圍這個命題發揮了統一標尺的作用。法律通過賦予確定判決之主文具有既判力的方式，最大限度確保裁判的統一性。換言之，不論當事人如何主張舉證，也僅僅在訴訟標的範圍內承受遮斷效和失權效。“隨着新訴訟標的理論登場，民事訴訟的糾紛解決機能比起權利保護機能更受重視。相關糾紛儘可能通過一次裁判解決成了民事訴訟理論的重要課題。法院一次判斷覆蓋全部糾紛的做法卻可能不當侵害前訴中未獲保障的關係人的程序權。此時，就只能通過調和法律安定性與當事人程序保障之間的緊張關係確定判決的遮斷效。其中，不論程序保障發揮了補充性還是中心性的作用，都是確定判決效範圍的重要基準。”
隨着訴訟標的等於既判力客觀範圍這個傳統等式的崩潰，主張既判力正當化的根據乃是保障當事人在程序中主張舉證機會的觀點大行其道。與此同時，當事人在程序過程中是否應當提出攻擊防禦方法及具體程度如何變成了決定既判力遮斷效範圍的重要因素。比如對於所謂的部分請求，只要被告已經認識到原告當前提出的請求爲部分請求，那麼作爲原告的義務已經履行完結，殘部請求不被遮斷。“就被告的程序保障而言，如果試圖明確殘部請求是否存在，大可在前訴中提起確認債務不存在的反訴。這也符合當事人之間的行爲責任分配，並不會損及被告的利益。這種思路維持了當事人之間自律性訴訟活動的框架，試圖探究各個當事人應當實施何種糾紛行動的行爲規範，並從當事人之間的作用分擔規則導出判決效遮斷的範圍。”
以前，根據糾紛解決一次性的要求，如果前後兩訴之訴訟標的存在如下三種關係時，即前訴中構成訴訟標的之權利關係如果在後訴中再次成爲訴訟標的、前訴訴訟標的成爲後訴先決問題以及後訴請求與前訴請求矛盾或構成反對要求關係時，後訴中的請求將因既判力的作用而不適法以致被駁回。同樣，在部分請求、利息債權與後訴中本債權請求等情形下，都需要確定既判力在判決理由中的擴張範圍。有觀點認爲，在自己責任的規制下，當事人必須接受法院對於權利關係做出的判斷，這爲針對敗訴當事人做出的判決產生強制性通用力提供了根據。換言之，“在正當程序得以實施的前提下，程序過程發揮了使結果正當化的作用，使得當事人不得不接受程序的結果。”這個原理同樣可以用於說明判決對於沒有獲得程序權保障機會的第三人不產生既判力的原因。民事訴訟原則上是在特定的雙方當事人之間判斷特定權利關係之存否。判決效力具有相對性。因此，只要獲得了程序保障，那麼法官就訴訟標的做出的判斷就應當產生既判力。也有觀點將判決理由的拘束力理解爲爭點效，即在與前訴程序經過的關係中，判決理由中判斷的對象都應是主要爭點。在當事人對此極盡主張舉證之能事，法院也進行了實質性審理時，只要係爭利益在前後訴都是同等的，那麼爭點就會產生禁止重複後訴的拘束力。但是，“如果將程序權保障作爲判決效正當化的根據，那麼既判力與爭點效的根據並無不同。這樣一來，判決效的擴張可能與爭點效之間界限不明。”不論如何，當事人如果可以根據在前訴中圍繞爭議先決問題的處理以及主張請求的歸屬對後訴中後決問題的影響進行預測並充分實施訴訟活動，那麼其在後訴中再度提出主張的行爲將會違反作爲既判力根據的誠實信義原則。與此同時，對於後訴中主張請求的理由具有遮斷效的根據則必須求助於前訴中程序保障的具體程度。對於探求程序保障的基準而言，首先必須回溯判決理由沒有拘束力的原因。通常，前提問題並非當事人追求的終極審判目標，其只是作爲勝訴手段提出的主張。所以，賦予理由部分的判斷以拘束力，將會超過當事人的預期並對其造成突襲裁判。在辯論主義體制下，前訴僅是相對處理與當前請求具有前提關係的臨時性問題，故不能將這種相對的處理結果絕對化，甚至波及日後該問題與其他請求的關係。同時，由於當事人可以自由處分前提問題，完全可以把爭點限定在勝訴所必要的最小限度內。爭點效理論將其正當化根據定位於當事人圍繞前訴中的主要爭點已經充分主張和舉證。但是，如果當事人在後訴中提出前訴中已經主張和請求過的事項，那麼判斷前訴中當事人的地位主要依據是其是否獲得了辯論的機會以及是否存在爭議的可能性。總之，“對訴訟標的或者事實存否的判斷是否具有拘束力必須與承受不利後果的關係人之間存在直接對應關係。訴訟中是否就訴訟前提問題的判斷給予當事人充分的程序保障乃是解決判決效擴張問題的金鑰匙。”
三、程序保障第三波視角下的制度安排
“程序保障”並沒有一個確定的內容，其本身也並非是可以將一切正當化的理由，且其在不同的訴訟觀支配下呈現出不同的含義。因此，從1980 年開始，程序保障概念和意義都呈逐漸擴大的趨勢。因爲內容模棱兩可，所以這個概念可能會淪爲僅僅爲自己的思維方式或結論提供正當理由的口號。最後，程序保障將會和自由、民主主義及正義具有同樣的命運。解決這個問題只有兩個辦法，其一便是回到程序保障的原點，重新解讀程序保障的本意。其二便是廢棄已經極度氾濫的程序保障概念，並在各個具體領域中針對各個具體問題具體分析。最近十來年，程序保障論逐漸從概念走向內實，貫徹在各個具體制度中。具體來說，在期日、期間、送達程序、主張舉證程序、調解程序以及上訴程序等具體的程序層面，程序保障理論結合真實發現、公正性以及論爭規則的創造等價值要求的表現方式、內容與程度，研究應當如何確保對於當事人的程序保障。
( 一) 期日、期間與送達程序
由於期日、期間、送達程序既要謀求訴訟的迅速進行又要確保當事人的程序保障，所以在具體的情形中，訴訟行爲的效力與程序保障之間具有怎樣的關係呢?
期日是爲了當事人實施訴訟行爲而規定的時間，所以未經指定和變更程序所開期日中的訴訟行爲因爲缺乏程序保障而不生效力。實務中比較突出的問題是，下次期日是判決宣告期日，僅口頭通知而沒有送達傳喚狀的做法是否適當。 “作爲給予當事人最基本的參加程序的機會，此時的程序保障極爲重要。所以在欠缺程序保障時，必須慎重研究是否存在足以否定程序保障的特殊事由，同時考慮當事人對造成這種狀況是否應當負責以及程序參與的內容等因素綜合判斷訴訟行爲的適當性和公正性。”期間一方面是爲了確保當事人研究攻擊防禦方法的準備時間，另一方面又是爲了謀求訴訟的迅速進行應該實施一定訴訟行爲的繼續性時間。爲謀求訴訟的迅速進行，可以針對不變期間中訴訟行爲設置了追補制度。但從程序保障的角度而言，對於訴訟行爲的追補，有必要救濟公示送達、補充送達、附郵寄送達等擬製送達下當事人沒有歸責事由的情形。實務中比較多見的例子是郵寄遲延導致上訴期間經過。上訴權是需要程序保障的重要權利。“規定不變期間是爲了滿足法的安定性，但從適當性或公正性的角度來看，必須避免輕易許可追補的做法。當然，在律師作爲訴訟代理人的時候，因其負有作爲專家的職業責任，所以可以加以責難。”
送達是爲了讓當事人知悉訴訟文書的內容。法院交付文書或給予其接受交付機會的訴訟行爲對於當事人的程序保障而言不可或缺。就送達而言，訴狀未能有效送達時，存在送達瑕疵的判決是否當然無效呢? “訴狀送達有瑕疵而沒有訴訟系屬的時候，因爲並沒有賦予當事人實質性參與程序的機會，所以單從法的安定性來看，該判決如果未經再審程序或其它救濟程序，便侵害了當事人接受裁判的權利。” “對於不合法以及無效送達後訴訟行爲的效力，應當結合送達的瑕疵內容，並參照當事人程序參與的程度等情節，即是否滿足了程序保障的實質要求加以判斷。如果在整個訴訟過程中，當事人沒有機會作爲主體參加程序，也沒有獲得攻擊防禦的機會，判決未嘗不能當然無效。”
( 二) 主張和舉證程序
在法官判斷資料的收集過程中，當事人作爲訴訟主體參與主張舉證程序最爲必要。在訴訟審理中，必須對等保障當事人有機會提出法院認定判決基礎事實所必需的判斷資料。因此，在口頭辯論程序與證據調查程序中也需要確立程序保障的理念，具體表現爲保障法院與當事人之間以及當事人相互之間對等提出判斷資料的機會。
在保障當事人主張證明的機會上，究竟是借力法官還是另覓蹊徑尋求外圍保障呢? 一旦當事人作爲程序的中心和主角，法官介入和律師代理僅僅是協助當事人展開公平對等的主張和證明。在當事人交互作用的訴訟過程中，如果當事人試圖提出具體主張未果抑或試圖舉證而不能時當如何推進程序發展呢? “一方面，通過法院積極行使釋明權和補充詢問等方式，即通過當事人與法院之間的縱向關係補充當事人之間的橫向關係。另一方面，通過增加司法預算、法曹人口、強化法律輔助制度等福祉以恢復當事人在糾紛過程中失去的自立性糾紛解決能力。”
對於文書提出義務究竟應採取一般化還是限縮化的立場呢? 一方面，程序作爲實現正確裁判的手段，要求對方當事人所掌握的證據全部公開並相互協力解明案件。比如日本新民事訴訟法將文書提出義務作爲一般義務以踐行上述理念。但另一方面，程序的獨立價值要求當事人在具體的程序經過中適時提出證據，因此不宜將文書提出義務過於擴大化，應當尋找一條合理的界限。在變動不居的當事人關係中，一方當事人可以向對方提出什麼請求，而對方當事人將如何應對都只能在對等關係中尋找答案。
違法收集的證據，比如離婚訴訟中對方當事人盜取的日記以及爲了在法庭上再現夫婦間說話的模樣所提出的擅自錄音的磁帶等，在訴訟中是否可以作爲證據方法頗有爭議。以前的通說認爲，“違法收集證據如果構成民事上的損害賠償責任或者刑事追訴的原因另當別論，但其證據能力本身不受任何影響。現在的多數說認爲“在一定的場合下應當否定證據能力。也有觀點認爲，單純違法行爲所收集的證據具有證據能力，但侵害憲法所規定的人格權而違法收集的證據原則上沒有證據能力，除非舉證者可以例外地證明違法阻卻事由。”還有觀點認爲“應綜合比較裁判真實發現的要求、程序公正、法律秩序的統一性、誘發違法收集行爲之防止、證據的重要性和必要性以及審理對象、收集行爲的樣態與被侵害利益等要素後衡量決定。”程序保障的第三波認爲如果從當事人之間的論爭規則來看，除了違法收集證據的行爲屬於不得已而爲之的情形，其他場合一概不具有證據能力。此外，證據調查程序，即證人詢問與當事人本人詢問等程序並不能片面追求真實發現，還應服務於當事人之間面向未來所要進行的自律性調整。
( 三) 調解程序
“進入新世紀以來，法院面對社會轉型期矛盾多發和訴訟案件複雜難解的局面，越來越清楚地意識到司法資源、能力的有限性和多元化糾紛解決機制的意義。”在程序保障第三波看來，調解同樣需要以充分的程序保障爲前提，以求達到糾紛的適正、公平、迅速與經濟的解決。調解程序本身的進行方法與調解內容的確定方法都需要程序保障。程序能否實現當事人處於水平關係並相互交流和對話舉足輕重。“訴訟程序應當有助於實現當事人之間公正、自律的對話。只要沒有特別理由，法院的調解程序也應當保障當事人雙方可以互相照面，即採用對席的方式進行交流。調解程序理應由當事人在公正透明的程序中自律進行。”但實際情況是，在訴訟調解程序中，通常的做法是交互傳喚當事人並分別在辦公室與法官交談。也就是說，一方當事人與法官談話時，另一方當事人不參與，而是在指定地方等待，因此也被稱爲背靠背調解。不容否認，這種調解方式在促進當事人和解方面發揮了一定作用。但與對席方式相比，交互調解中的當事人無從知曉對方與法官交涉的內容，當然也沒有反駁的機會。當事人選擇調解往往受到法官心證的壓迫，帶有半妥協半強制的性質。傳統觀念認爲，調解並非旨在獲得判決的程序，因此與程序保障並無直接關係。只要對雙方當事人有利，法官即便採用交互的方式亦無不可。因此在實務中，交互調解方式非常普遍。但是，從確保當事人主體性程序參加的角度而言，不採用對席方式時應針對具體情形明確當事人的意思。“程序保障論倡導另外一種比較常見的調解方式，即由法院勸誘調解，提出調解方案，再由當事人進行協商。其本質是當事人在期日中形成合意。因爲是在法院的訴訟指揮下解決糾紛，所以並不違反當事人接受裁判的權利，但仍必須滿足適正和公平的程序要求。因此，建議採用對席方式取代調解勸試中法院將信息從一方傳達給另一方的交互面接方式。”
除了權利義務的主體之外，其他與案件有利害關係的各種關係人參與調解對於徹底解決糾紛而言大有裨益。其原因在於，糾紛當事人訴訟之後還要和關係人再交涉，因此訴訟調解的參加人不應侷限於當事人。“但第三人作爲利害關係人參與調解時，就其地位而言，既有主張準於起訴前調解的思路，也有主張將其作爲訴訟當事人加入的想法。但作爲程序保障而言，必須保障第三人的知情權。除了權利關係存否、內容與範圍之外，對於權利關係的不確定性以及權利實現的不安定性，甚至包括將來發生糾紛的可能性，都必須如實告知第三人並給予其傾聽和表達意見的機會。”此外，只要有利於面向將來的糾紛解決，調解的內容也不必限於當事人之間的訴訟標的。調解內容及於訴訟標的之外的權利，或者設定新的法律關係時，因爲調解條款並不像判決主文那樣單純，所以存在調解效力所及範圍不明確之虞。圍繞這些內容發生爭議的可能性隨之增大，但調解條款是在法院的公權參與下由當事人相互提出材料並對其內容達成的共通認識，是通過自律性相互作用的利益調整所形成的規範。因此，上述調解的效力根據在於當事人的自己決定，即對所開示的材料展開了自由充分的討論。“總之，作爲調解條款形成過程中的程序保障，法院應當給予關係人充分表達意見的機會，甚至還要聽取其對於調解後可能會引起後續糾紛的認識。對於法院擬定的調解條款，更應當聽取相關當事人的意見。”
( 四) 上訴程序
程序保障乃是貫穿整個民事訴訟制度的理念，但並不意味着各審級都應當具有同樣的程序保障。首先，針對原審判決的上訴制度需要調和正當性與迅速實現權利這兩個要求。前者是程序保障的要求，後者則是權利保護和糾紛解決的要求。上訴制度一方面要確保法律解釋適用的統一性，另一方面又要救濟遭受錯判的當事人，並在兩者之間尋求平衡。當下突出的問題是當事人利用上訴拖延時間，如何保護勝訴當事人的正當利益，即迅速審理上訴審似乎具有更爲迫切的現實意義，因此如何與審理效率協調就成了程序保障論必須慎重考慮的問題。
對於當事人接受裁判的權利而言，其程序保障的內容包括當事人對於判決擁有申請不服的機會，但是肆意擴大上訴的機會並不能實現這個目的。從我國現行民事訴訟法的規定來看，上訴“零條件”容易滋生上訴權濫用的問題。各審級具有怎樣的機能以及上訴制度的目的屬於立法政策的問題。因此，根據民事訴訟的目的和機能探討限制上訴是否與確保程序保障相牴觸非常重要。爲了充分發揮上訴審制度統一判例的機能，可以設置一定的上訴理由，提高上訴的門檻。從制度沿革上來說，我國上訴審被定位爲法律審，幾經演變爲事實審。因此，不可避免的需要審理事實問題。因爲程序保障具有防止突襲裁判的機能，原判決本應是在當事人充分攻擊防禦的基礎上做出的，所以當上訴審中涉及一審沒有提出的攻擊防禦方法時，程序保障的內容之一便是就此展開充分的攻擊防禦以防止突襲。“與限制上訴理由的做法相呼應，可以規定法院職權撤銷事由。藉此，當事人沒有明示主張的攻擊防禦從而有可能被法院職權提出。但爲防止突襲裁判，釋明權便成了上訴審中程序保障不可或缺的內容之一。”
( 五) 程序權的完善
程序權是當事人作爲訴訟程序的主體參與程序所擁有的各種權利的總稱。“程序權保障的內容分爲如下三類: 其一，作爲訴訟程序面的權利，包括與程序進行有關的期日指定申請權、接受期日傳喚的權利、接受訴狀、判決、書證等送達的權利、糾正法院訴訟指揮不完善的求問權、確保公正適當裁判的迴避申請權、移送申請權、請求閱覽謄寫訴訟記錄的權利、參與證據調查的權利等。其二，與訴訟內容有關的權利，比如與處分權主義相關的指定判決內容和範圍的權能、撤訴、請求的放棄與認諾、調解等終結訴訟程序的權能、與事實上及法律上主張有關的辯論權、證據提出權、對敗訴判決的不服申請權等。其三，作爲參加權，與訴訟結果有利害關係或者稱其權利受害的人有接受訴訟告知、作爲輔助參加人或獨立當事人蔘加訴訟的權利。這些權利相互關聯，在以當事人作爲程序主體的訴訟中具有獨立的內涵，欠缺程序權保障的訴訟則有失公正。在這個意義上，將它們稱作程序基本權並不爲過。”程序權保障的過程乃是從訴訟程序向非訟程序逐漸擴張的歷史。程序權的行使被視爲當事人的自己責任，所以當事人自當承受訴訟活動的結果。換言之，程序權的保障足資構成程序結果與判決正當化的依據。當下，我國民事訴訟所面臨的窘境是當事人調查取證權的缺位與主張舉證責任過重所導致的權利義務關係失衡。有鑑於此，完善當事人在判決資料收集方面的程序權將是日後加強程序保障的核心內容之一。
此外，圍繞民事訴訟程序保障值得探討的問題還有很多。例如，以一次期日主義爲宗旨的小額訴訟程序的命運很大程度上取決於程序保障與訴訟效率之間的協調度。如果小額特別程序欠缺基本的程序保障，其未來前景可想而知。在視頻和電話會議中，靈活運用現代科學技術的視頻與電話會議體系與以直接對話爲理念的口頭辯論審理方式多少有些不同，其中也需要配置基本的程序保障。
結語
民事訴訟理論提出程序保障的問題已經超過30 年。通過對程序正義的深入討論，程序保障的觀念業已深入人心。對於上訴制度中上訴審的作用、判決效擴張的根據，現代型訴訟中主張和證明責任分配以及裁判正當性的來源等問題，程序保障論都提供了嶄新的分析視角。隨着理論研究的不斷推進，程序保障已然成爲民事訴訟立法和制度建構不可或缺的考慮因素。當然，過度強調程序保障而忽略其他因素反而會有阻滯民事訴訟制度完善之虞。因此，如何將程序保障的理念和民事訴訟制度進一步有機結合，從而促進民事訴訟的良性運營，是程序保障論未來需要斟酌的問題。