[內容摘要] ∶隨着市場經濟不斷髮展年輕消費羣體增加，酒後滋事層出不窮，導致聚衆鬥毆事件增多，其中持械聚衆鬥毆比例升高、危害性大。持械聚衆鬥毆是爲了報復他人或爭霸一方等目的，糾集多人成幫結夥地互相進行毆鬥的行爲，用隨身攜帶的兇器毆鬥的，或利用毆鬥現場原有器物毆鬥的。是社會多發性犯罪之一，往往具有參與人數多、關係錯綜複雜、社會影響大等特點，認定時較難把握，並在司法實踐中，對如何認定“持械”情節存在不少爭議，這給此類犯罪的量刑帶來不少困難。《刑法》第二百九十二條對此作了明確的規定，同時還列舉了四項加重處罰的情節，持械聚衆鬥毆便是其中一種。對於兩者的認定本文對持械聚衆鬥毆中的加重情節“持械”作了論述，涉及持械的定義，部分持械人蔘加鬥毆對整個犯罪構成的影響，以及被脅迫持械參加鬥毆的認定具有極其重要的作用。有助於我們更好的懲治違法、打擊犯罪、準確高效地司法，推進我國法制建設的進一步發展。
[關鍵詞] ∶ 聚衆鬥毆 持械 共同犯罪 脅迫犯
刑法上關於“持有”型犯罪，包括兩種情況，一種是將“持有”作爲定罪情節，如非法持有*品罪；另一種就是將“持有”作爲量刑情節，如聚衆鬥毆罪，持械是聚衆鬥毆的一種量刑情節，應當在三年以上十年以下處刑。但在司法實踐中，何謂持，何謂械，何又謂持械，在具體的案情認定中卻有爭議。
一、認定持械聚衆鬥毆的“持”和“械”
“持”基本有兩個方面，是一種行爲，即握、拿、使用、攜戴或攜帶；也是一種狀態，即隨着行爲人的身體併爲行爲人能有效支配的一種狀態。既然作爲聚衆鬥毆罪的加重量刑情節，那麼，認定“持”的行爲離不開行爲人的主觀目的是爲了聚衆鬥毆。如鬥毆中，爲了戰勝對方並未約定雙方持械，而某人手中暗藏鐵釘或者繡花針，也應認定爲持械。如果不是爲了聚衆鬥毆，臨時發生糾紛中而使用前述工具，則不是持械聚衆鬥毆中的持械行爲。
既然持的行爲有兩個方面，那麼爲了聚衆鬥毆，何時開始算作是聚衆鬥毆的持械行爲着手之點？聚衆鬥毆罪的着手，一般認爲只有雙方開始實施鬥毆的行爲，才能被認爲已經着手實行犯罪，一旦雙方實際發生鬥毆，犯罪即爲既遂。因此，只要雙方已經着手實施鬥毆行爲，犯罪即爲既遂，而在鬥毆前的所有行爲均爲預備行爲。由於持械是量刑情節，那麼持械的行爲也應當從開始鬥毆時計算。這就帶來一個問題，刑法之所以將持械規定爲加重的量刑情節，用意在於禁止這種持械行爲本身。因爲持械行爲往往容易激化矛盾，使問題更不容易得到解決，而且這種行爲的危害後果比不持械的後果嚴重得多。刑法這樣規定體現的是“打早”。如果認定持械行爲必須要到鬥毆開始，那麼立法用意將不能得到體現。所以筆者認爲，持械行爲的‘持有’實際上是聚衆鬥毆罪的預備階段，即爲犯罪創造條件，那麼在預備中開始初持械，在聚衆鬥毆之前丟掉後再參加鬥毆的行爲，顯然不是預備中止，對聚衆鬥毆而言，還能不能定爲持械聚衆鬥毆？筆者認爲，這種行爲形式上符合持械聚衆鬥毆，但是已經不具有持械鬥毆的危害性，因此，不宜再作爲加重的量刑情節。
雖然持械，但自始至終使用就都被制服或者將對方制服，這種情況能否認定爲持械？持有這類器具，對社會就構成潛在威脅，在鬥毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會造成重大危害，從加大處罰力度出發，只要有證據表明其有使用的表示，就可以認定爲持械聚衆鬥毆。如果雖然在聚從鬥毆中未使用器具，但有證據證實，其攜帶器具的目的是爲了在聚衆鬥毆中使用，只是由於某種原因到達現場後未使用，也應認定持械；如果攜帶的是生活器具，並不是爲了在聚衆鬥毆中使用，而且也確定沒有拿出來使用，這種情況不能認定持械，否則有悖於主客觀相一致的立法精神。
對犯罪分子在鬥毆現場尋找工具並使用，或者部分人從鬥毆的對方手中奪得器械，是否爲持械聚衆鬥毆？如果尋找的器具僅是爲了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應認爲持械。刑法條文中雖未規定持械在哪一階段，但是，按常理來看，主要是指經過充分準備，較爲嚴重危害社會的持械行爲。在犯罪地現場尋找到工具的，不再是持械聚衆鬥毆，而直接根據傷害後果來判斷，如果造成傷害後果的，定故意傷害罪；造成死亡後果的，定故意殺人罪就可以了；如果沒有這種嚴重後果，則制定聚衆鬥毆罪，量刑上不以持械爲加重情節。
所謂“械”，最基本意思是器械，在聚衆鬥毆中，一般常見的爲刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但顯然，持械並不是一個確定的概念，隨身攜帶的水果刀、拿着磚頭、磚塊、椅凳、菸缸等，只要爲聚衆鬥毆的目的，均是“持械”之械。
在實際的打架鬥毆中，常用“帶傢伙”，這裏的傢伙，也就是持械的械具。因此，械具的認定不能根據其本身的大小或者威懾力來認定，而主要應當根據聚衆者以及積極參加者的主觀方面認定。認定這個主觀方面，可以結合雙方事情發生的原因，事情發展的過程來認定。對於臨時的雙方衝突的行爲人，如果人數衆多，也應認定爲聚衆鬥毆罪；持有器械，應當按照持械聚衆鬥毆加重處罰。因此，這裏的“械”不再是一個一般意義上的物，而具有刑法的規範意義的物，需要我們結合鬥毆雙方的情況，根據雙方的目的來認識。
在實踐中，聚從鬥毆雙方所持器械類型繁多；有一些涉及到非法持有槍或者爆炸物罪，這種情況發生了二者的競合。對整個聚衆鬥毆罪而言，它們構成了持械聚衆鬥毆；但單獨同時觸犯了非法持有槍罪或者爆炸物罪。
是否同時構成攜帶槍、彈、管制刀具或者危險物品危害公共安全罪？筆者認爲，對這一種情況，這些對象本身也是持械的械具；如果鬥毆之地確實有危及公共安全的可能，那麼這屬於想象競合犯，應當認定爲前罪，而不再是聚衆鬥毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應當是持械之械，而非危險物品或者管制刀具了。
二、 參加鬥毆部分人員持械，對未持械者是否認定爲持械聚衆鬥毆
聚衆鬥毆罪只處罰首要分子和積極參加者，因此，如果部分人持械，對另一部分人是否均認定爲持械？其中首要分子要求不持械，而其他參加者持械如何認定？聚衆鬥毆中只有一個或部分參加者臨時持械時，對首要分子或其他積極參加者是否均認定爲持械聚衆鬥毆？
1、關於預約持械鬥毆的歸責
有人認爲，爲了聚衆鬥毆而預謀持械，並在鬥毆中使用械具或主觀上有使用的企圖但實際未使用的，才能認定持械聚衆鬥毆，因此，一個或部分參加人臨時持械參與聚衆鬥毆的，對首要分子或其他積極參加者不能以持械聚衆鬥毆罪處罰。有人認爲，在沒有事先預謀的情況下，一個或部分參加者持械聚衆鬥毆的，對持械者以持械聚衆鬥毆處罰，未持械者因主觀上沒有持械聚衆鬥毆的故意而不能認定爲持械聚衆鬥毆。還有人則認爲凡聚衆鬥毆中有人持械者，即可以認定爲持械聚衆鬥毆。筆者認爲，要認定首要分子和積極參加者的責任，要結合共犯理論。首先，聚衆鬥毆罪爲聚合性犯罪。所謂聚合性犯罪是指，以多數人實施向着同一目標的共同行爲爲成立條件的犯罪，屬必要的共同犯罪，因而聚衆鬥毆罪中的客觀要件行爲必是以共同犯罪行爲形式來進行評價的。根據我國刑法的規定，持械聚衆鬥毆中的“持械”只是聚衆鬥毆罪中，理應作爲共同犯罪人的區同犯罪行爲予以評價。實際鬥毆中有人持械，對參與者均應認定爲持械。積極參加者均明知是持械聚衆鬥毆仍積極參與，其個體表面上雖不具有持械的形式，但實質上具有持械的故意，其具體行爲融入了持械聚衆鬥毆的整體行爲之中，應當認定爲持械聚衆鬥毆。如，在預約、聯絡時，明知是持械聚衆鬥毆，仍參與聚衆鬥毆的；在有預謀持械聚衆鬥毆中，積極糾集人員，實施互毆行爲的；事先爲已方鬥毆的人員準備鬥毆器具的等。另外，作爲必要的共同犯罪，聚衆鬥毆罪主觀要件有其特殊性，即行爲人須具備聚衆鬥毆的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯絡，認識他們的共同犯罪行爲會發生危害社會的結果，並決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發生的心理態度。而所謂犯罪的意思聯絡，是指共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪。也就是說，對他人持械，是有認識的；從意志上來說，是希望他人持械或者放任他人持械，這裏的放任就是一種默許和認可。因此，在主觀上達到共同的犯罪故意。共同犯罪人則認識到自己在與他人配合持械聚衆鬥毆。如果系預謀“持械”，聚衆鬥毆的各參加人對“持械”當然具有共同的認識，並形成持械聚衆鬥毆的共同犯意，因此，在聚衆鬥毆過程中，無論個別參加者是否實際使用械具，“持械”行爲已因共同犯意而結合成爲共同犯罪人的共同犯罪行爲，故對首要分子和其他積極參加者均應認定爲“持械”聚衆鬥毆。如果聚衆鬥毆者雖是臨時持械，但在鬥毆前或鬥毆時聚衆鬥毆參加者均認識到自己系與他人配合實施持械聚衆鬥毆的行爲，即形成持械聚衆鬥毆的共同犯罪故意，則對之應認定爲持械聚衆鬥毆。如果聚衆鬥毆者在鬥毆過程中，而單獨在犯罪現場找到器械，其他人根本沒有認識，也沒有認識的條件，則對他人可不以持械作爲加重情節。即使對首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚衆鬥毆論。但是如果本來參加者既不是首要分子，也不是積極參加者，由於在當場使用器械，則應當認定爲積極參加者。因爲這時行爲人不再是跟着積極參加者和首要分子去“壯威風”，而本身持械就表明主觀態度，是積極參加的行爲。
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