論文關鍵詞:商標淡化 立法體現 完善思路
論文摘要:通過對商標淡化理論在各國以及在我國的立法體現的比較分析，指出我國新修訂《商標法》對馳名商標反淡化保護的不足之處，並對我國商標淡化立法的完善進行構思。
一、商標淡化是一種特殊的商標侵權
傳統的商標侵權是指侵犯註冊商標專用權的行爲。而註冊商標專用權，以覈准註冊的商標和核定使用的商品爲限。註冊商標專用權的範圍的規定是判斷商標侵權與非侵權的一條界限。其最實質的內容是，商標權的效力不及非類似商品，只有將與他人相同或相類似的商標用於與該商標所標識的相同或相類似的商品或服務時，才產生商標侵權。換言之，如果將與他人相同或相類似的商標用於該商標所標識的不相同也不類似的商品或服務時，則不構成商標侵權.如“娃哈哈”是飲料的商標，如果有人在自己生產的飲料上也使用“娃哈哈”或“樂哈哈”商標則構成商標侵。因爲同是飲料產品，商標相同或近似，容易造成消費者混淆或誤認，從而侵害商標的識別性。但若將“娃哈哈”、“樂哈哈”使用於與飲料行業即不相同也不類似的兒童鞋、兒童服裝上，由於不會造成混淆或誤認，所以不構成商標侵權.商標的這種“同類保護或言“專屬保護”)是建立在商標識別功能保護的基礎上。傳統商標理論認爲，商標作爲一個符號本身並不具備任何保護意義，只有當這一符號被用來指定其一特定商品的時候，爲了避免其他人在同樣或類似的商品上再使用相同或近似的符號從而造成混淆，法律才斌予在先使用人或註冊人一種獨佔權、排他權。因此，混淆的可能是認定侵權的前提，沒有混淆就沒有侵權。
商標淡化恰恰突破了傳統商標權的這一理論基礎，即使不存在實際上的混淆，也可能構成一種侵害。也就是說，它針對的是將與他人相同或相近似的商標用於與該商標所標識的不相同也不類似的商品或服務上。由於不相同也不相類似，產生混淆可能性不大，但肯定會產生聯想，只要有聯想就可能構成侵害。例如，“可口可樂”是飲料的馳名商標，如果將之使用於藥品上，儘管飲料與藥品是不同商品，消費者產生混淆的可能性不大，但它可能會讓消費者產生各種聯想，以爲生產藥品的企業與可口可樂公司可能存在某種聯繫，這也同樣構成一種侵害，這種侵害就是商標淡化。
商標淡化行爲，概括而言，是指非權利人在非類似，非競爭的商品、服務或其他領域上不當使用他人馳名商標，從而削弱或降低了馳名商標的顯著性，影響該馳名商標的商譽，阻礙該馳名商標在新興商業領域中的使用的行爲。它的具體表現形式爲:弱化、醜化、退化、使用於企業名稱、域名搶注等等。所謂弱化，指無權使用人將與馳名商標相同或近似的商標用於與馳名商標覈定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯繫削弱的行爲。所謂醜化，是指無權使用人將與馳名商標相同或近似的商標用於對該馳名商標的良好聲譽產生貶低、站污作用的商品或服務上的行爲。所謂退化，是指將馳名商標以間接的方式曲解爲覈定使用商品的普通名稱。所謂將該商標用於企業名稱，是指與他人的馳名商標相同或近似的文字作爲自己的企業名稱使用，使消費者誤認爲馳名商標的產品就是該相同名稱的企業生產的。所謂使用於域名，是指將他人的馳名商標搶注爲域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網絡域名中使用自己商標的權利。
二、我國商標淡化立法的缺陷及完善
我國對馳名商標的保護始於1985年加人《巴黎公約》之後，當時國內法律尚未明確規定有關馳名商標的保護問題。在實踐中，國家工商行政管理局商標局直接以《巴黎公約》的有關規定爲依據，保護過一些外國的馳名商標以防止其在中國被淡化。如我國在JEEP和FRE-ON已分別成爲越野車和製冷劑的通用名稱的情況下，從這兩個標誌在國外的知名度和註冊情況出發，決定重新將其作爲商標保護，並向全國發文要求使用“越野車”和“氟製冷劑”作爲商品的規範名稱。又如美國菲利普·莫里斯公司的馳名商標ARLBORO被我國一家酒廠使用於葡萄酒的包裝盒上，我國工商行政管理機關依照《巴黎公約》有關規定，以商標侵權制止了該酒廠的行爲。
80年代末，伴隨着“同仁堂”等國內馳名商標在國外被搶注的風潮，馳名商標保護意識頓醒、熱望空前高昂。1993年2月22日，立法機關在修訂《商標法》及其《實施細則》時，開始對馳名商標的保護問題有所涉及，即在《商標法實施細則》第25條中增加了對公衆熟知商標的保護條款。該條第2款就規定:“違反誠實信用原則，以複製、摹仿、翻譯等方式，將他人已爲公衆熟知的商標進行註冊的”，屬於註冊不當，應當依法予以撤銷。但這未能真正有效地保護馳名商標，原因在於:首先、這裏的“公衆熟知商標”與“馳名商標”並不完全等同，何謂“公衆熟知商標”並沒有明確的認定標準。其次、商標法僅是對違反誠信原則搶先註冊馳名商標的行爲加以制止，未涉及非惡意搶注以及“使用”馳名商標等情況。
爲加強對馳名商標的保護力度，國家工商行政管理局根據《商標法》及其《實施細則》的有關規定，於1996年8月14日發佈了《馳名商標的認定和管理暫行規定》，這是我國第一部專門調整馳名商標認定和管理的行政規章。其第2條對馳名商標的含義作了法律界定，其規定:馳名商標是指在市場上享有較高聲譽併爲相關公衆所熟知的註冊商標.第8條、第9條、第10條將馳名商標的保護擴大到非類似商品或服務上。其中第8條規定:“將與他人馳名商商行政管理局商標局駁回其註冊申請;申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請複審;已經註冊的，自注冊之日起5年內，馳名商標註冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意註冊的不受時間限制。第9條規定:“將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標註冊人存在某種聯繫，從而可能使馳名商標註冊人的權益受到損害的，馳名商標註冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。”第10條規定:“自馳名標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作爲企業名稱一部分使用，且可能引起公衆誤認的，工商行政管理機關不予覈准登記;已經登記的，馳名商標註冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷”。這表明，在馳名商標保護的行政規章中已部分地體現了商標淡化理論.我國地方性法規《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第22條第3款第一次使用了“淡化”概念，其規定:“禁止他人以各種方式淡化、醜化、貶低上海市著名商標行爲。”