[摘 要]我國私法學界普遍認爲法律行爲的成立是一個事實判斷問題。實際上，無論是從立法、司法還是價值哲學的層面來講，法律行爲的成立均非事實判斷。法律行爲的成立不能如我國多數學者所臆想那樣被化約爲“是不是”法律行爲的問題，而毋寧是“應不應是”法律行爲的問題。法律行爲的成立之所以易被誤認爲是事實判斷問題，其主要原因在於關於法律行爲成立要件的規範屬於裁判規範、價值判斷語言表述的複雜性且法律行爲成立與有效制度分工有異。類如法律行爲的有效，法律行爲的成立同樣也屬於價值判斷，並且屬於價值判斷中的規範判斷。
[關鍵詞]法律行爲的成立，事實判斷，價值判斷，應不應是
“自然科學探究自然界的齊一性，目的是要形成具有客觀普遍性的事實判斷和定律，社會科學則以價值爲對象。”——艾德爾班[1]
“法律及命令都同樣區別於對事實的陳述，從而屬於同樣的邏輯範疇”。——哈耶克[2]
“契約成立，既然構成法律生活秩序之一部分，則價值意義之充盈於契約文字之內，乃屬無可避免。”——邱聰智[3]
一、問題意識及研究進路
我國既往的民法理論與立法並不區分民事法律行爲的成立與有效，不過，經由學界的不懈努力，迄今，“法律行爲成立與生效要件的概念與區別，早已根深蒂固，成爲法律人自明之理。”[4]對於此種區分，我深以爲然。不過，我特別關注的是，在闡述兩者的區別時，我國學者往往將法律行爲的成立歸結爲事實判斷問題，而將法律行爲的有效歸結爲價值判斷問題。[5]此種事實判斷與價值判斷的區分說在我國相當普遍，並且，雖然某些論著並未明確斷言法律行爲或合同的成立就是事實判斷，但它們一般也會主張“合同的成立是客觀的”或者“合同是否成立意味着合同在客觀上是否存在”，這實際上也是一種事實判斷說。法律行爲或合同的成立屬於事實判斷的觀點顯然已成爲我國民法學界在對法律行爲的成立進行定性時的通說。
這裏首先要指出的是，我國學者在區分法律行爲的成立與有效時使用了事實判斷與價值判斷的術語。此種事實判斷與價值判斷的界分濫觴於休謨所作的事實與價值的劃分。在《人性論》中，休謨指出，人們不能從“是”推導出“應該”，即純事實的描述性說明憑其自身的力量只能引起或包含其他事實的描述性說明，而決不是做什麼事情的標準、道德準則或規範。這個觀點後來被稱爲“休謨鍘刀”。[6]休謨的這一觀點被後世作爲一個基本前提而接受下來。[7]在關於法律行爲成立與有效的研究中，我國學者顯然是將休謨的理論作爲預設的前提的，因爲如果承認事實與價值的可通融性，則將法律行爲的成立與有效分別歸屬於事實判斷與價值判斷的範疇是沒有任何意義的。
在本文中，我姑且接受上述法律行爲成立與有效、價值與事實的二分這兩個基本的理論預設，雖然我對這兩個二分的合理性不是沒有保留，因爲作爲一篇反駁性的文章，如果未能與既有觀點持有者達成某種基本的共識，後續的反駁與辯論將無法展開。
什麼是“法律行爲成立是事實判斷”？或許一種較爲普遍的看法就是：判斷法律行爲是否成立，最終就是要解決某一或某些具體的行爲“是”或“不是”法律行爲的問題，“而所謂事實認識、事實判斷則可以被看作關於所知是什麼與不是什麼的認識或判斷”，[8]因此，法律行爲的成立是事實判斷無疑。如甲指着桌面上的一紙文件問乙：“這是什麼？”乙告訴甲：“這是合同”或者“已簽好的合同”，此時乙顯然在描述一個事實。不可否認，乙的表述確實是一個事實判斷，不過，法律行爲的成立能否化約爲“是不是”法律行爲的問題是大有可疑的。[9]即便這一化約能夠成立，但由於價值判斷的語言表述具有相當的複雜性，價值句也可能以陳述句的外觀出現，[10]“是或不是”不見得必然就是事實判斷。馬丁？路德？金領導的黑人shi威者脖子上掛着“Wearemen？！”（我是人）的標語牌，沒有比這話更像事實陳述了，然而誰又能否認：這更是把黑人不當人的制度性事實及其體現的價值觀的根本挑戰，[11]是一個比“應該把我當成人看”更能表現價值傾向的`價值判斷。