關於外商投資企業的非破產清算制度，我國法律、行政法規鮮有詳盡規定，下面是小編蒐集整理的一篇探究外商投資企業清算程序的論文範文，歡迎閱讀參考。
前言
改革開放以來我國爲鼓勵外商到大陸地區投資，出臺一系列優惠政策和措施，制定多部外商投資企業的法律、行政法規、地方性法規;大陸地區吸引外資的效果顯著。透過這些法律、行政法規等我們不難發現，我國對外商投資企業的規制主要集中在市場準入和經營管理階段，但一個外商投資企業從誕生到消亡必然會經歷市場準入、成立、經營、解散和清算數個過程。“財產清算是外商投資企業發生解散或終止情況後一個法定程序。實踐中，由於各種原因而導致外商投資企業終止或解散時，都必須依法進行財產清算，以清償債務、處理資產，維護債權人和投資者的合法權益。”
我們知道，企業清算如果按照破產程序進行就是破產清算，在我國破產清算主要遵循《中華人民共和國企業破產法》的規定。外商投資企業的破產清算也同樣適用《破產法》的規定。有鑑於破產清算制度的獨立程序及立法規範的完善，對於外商投資企業的破產清算，本文並不涉及。筆者在本文所提及的外商投資企業的清算均是指非破產清算。
關於外商投資企業的非破產清算制度，我國法律、行政法規鮮有詳盡規定，既有規定要麼模棱兩可缺乏操作性，要麼與其他規定衝突無法適用，又或者乾脆語焉不詳;致使我國外商投資企業解散和清算無法有效進行。所以，我們有必要對我國外商投資企業清算法律制度進行必要的整理和分析，以期更加有效的指導外商投資企業的清算實踐。
一、我國外商投資企業清算制度的立法梳理和法律適用
(一)我國外商投資企業清算制度的立法梳理
關於外商投資企業清算制度的法律淵源有法律、行政法規、司法解釋及部委通知等。其中主要的法律有《中華人民共和國中外合資經營企業法》(以下簡稱《中外合資法》)、《中華人民共和國中外合作經營企業法》(以下簡稱《中外合作法》)、《中華人民共和國外資企業法》(以下簡稱《外資法》)、《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)。行政法規、規章主要是《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》(以下簡稱《中外合資法實施條例》)、《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》(以下簡稱《中外合作法實施細則》)、《中華人民共和國外資企業法實施細則》(以下簡稱《外資法實施細則》)、《外商投資企業清算辦法》。司法解釋及部委通知主要是《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》(以下簡稱《<公司法>司法解釋(二)》)、《商務部辦公廳關於依法做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》(以下簡稱《解散和清算指導意見》)。
大家知道，我國關於內資企業和外資企業的立法向來都是雙軌制，近些年雖然力圖兩者之間的並軌，但效果並不明顯。縱觀以上立法文件，我們不難看出《民法通則》《公司法》及其司法解釋主要規制我國的公司及非法人企業，包括內資企業，當然也包括外商投資企業，可以說是規範外商投資企業清算的一般法。那麼《中外合資法》《中外合作法》《外資法》及其實施細則、《外商投資企業清算辦法》和《解散和清算指導意見》則專門規範外商投資企業清算，我們稱之爲特別法。一般法中關於外商投資企業清算的規定較爲原則、簡單，對許多具體問題甚至隻字未提;特別法中的三資企業因爲各自的法律屬性及具體情況不同，因而關於清算的規定各不相同。
《外商投資企業清算辦法》的出臺起初受到了社會的廣泛好評，在指導外商投資企業清算實踐方面也發揮了積極作用，但由於該辦法本身規定的矛盾及帶來頗多的實踐問題，在2008年已經被廢止。鑑於近些年內外資企業立法並軌的呼聲高漲，2008年5月5日，我國商務部發布了《解散和清算指導意見》，完善了我國外商投資企業清算法律制度。
(二)我國外商投資企業清算制度的法律適用
商務部發布的《解散和清算指導意見》明確規定“《外商投資企業清算辦法》(以下簡稱《辦法》)自1996年實施以來，對於保障外商投資企業清算工作的順利進行起到了積極作用。隨着我國法律制度的逐步完善，對內外資企業的管理趨於一致，國務院於2008年1月15日廢止了該《辦法》。現將《辦法》廢止後有關做好外商投資企業解散和清算工作的意見通知如下：一、今後外商投資企業的解散和清算工作應按照公司法和外商投資法律、行政法規的相關規定辦理。外商投資法律和行政法規有特別規定而公司法未做詳細規定的，適用特別規定。”當同一法律關係由一般法和特別法同時調整時，筆者知道適用法律的原則是特別法優於一般法。結合《解散和清算指導意見》的規定筆者可以得出以下結論：
(1)中外合資企業的法律性質是有限責任公司，其清算工作的法律依據有《公司法》和《中外合資法》及其實施條例，後者的適用優於前者。
(2)中外合作企業如果是公司法人的，其清算工作的法律依據有《公司法》和《中外合作法》及其實施細則，且後者的適用優於前者;但如果不是公司法人，則其清算工作的法律依據只有《中外合作法》及其實施細則。
(3)外商獨資企業如果是公司法人的，其清算工作的法律依據有《公司法》和《外資法》及其實施細則，且後者的適用優於前者;但如果不是公司法人，則其清算工作的法律依據只有《外資法》及其實施細則。
二、我國外商投資企業清算原因
大家知道一個企業在退出市場時，必須要先後經過解散和清算兩個程序，分析外商投資企業非破產清算制度首先必須清楚外商投資企業的解散。公司法基礎理論指明，企業解散可以大致分爲約定解散、法定解散和司法解散。《中外合資法》《中外合作法》《外資法》及其實施細則作爲解決外資企業清算制度的特別法都分別規定了各種類別的外資企業法定解散的情形。《解散和清算指導意見》第二條只是綜合了上述三資法實施細則的法定解散情形，並沒有進行任何突破和創新。
對於企業的司法解散主要體現在我國《公司法》第一百八十三條,其主要是爲了保護中小股東的利益設定的。無獨有偶，《解散和清算指導意見》第三條規定“外商投資企業部分股東按照《中華人民共和國公司法》第一百八十三條規定請求解散公司的，應直接向有管轄權的人民法院提出。”此規定表明屬於有限責任公司的三資企業可以進行司法解散，不具有公司法人資格的中外合作經營企業、外商獨資企業不能進行司法解散。申請司法解散的主體是持有外商投資公司全部股東表決權百分之十以上的股東。“三資企業法”及其實施細則對各種外資企業法定解散事由都進行了詳細規定，這些法定解散事由也是外資企業進行非破產清算的原因，概括起來主要有：1.企業經營期限屆滿;2.企業嚴重虧損無力繼續經營;3.合作或合營一方嚴重違約不履行合同、企業章程的義務;4.不可抗力致使企業無法繼續經營;5.企業合同、章程中規定其他解散原因已經出現;6.依法被行政機關責令解散。大家可以看出第1、2、4、5種情形屬於企業自身必須解散清算，第3、6種情形屬於企業在外力作用下必須解散清算，關於兩者的不同筆者下文詳解。
三、我國外商投資企業的清算程序
(一)我國外商投資企業清算程序的啓動
根據《解散和清算指導意見》第二條第1、2款我們可知，由於上述第2、4、5種情形進行的清算應該由企業的權力機構，即董事會、股東會或股東大會決定解散企業並向外資審批機關提交以下相關材料：提前解散申請書、提前解散企業的決議、企業的批准證書和營業執照。由於上述第3種情形進行的清算應該由履行合作或者合營合同的當事方向審批機關提出解散企業的申請並向審批機關報送提前解散申請書，提供有管轄權的人民法院或仲裁機構做出的生效判決或裁決，且判決或裁決中應明確判定或裁定存在另一方嚴重違約的情形。“三資企業法”並無明確規定第3種情形中的判決或裁定必須對嚴重違約進行司法認定，這使得《解散和清算指導意見》這個商務部的通知有突破“三資企業法”重新立法的嫌疑。
至於第1、6種情形導致的外資企業清算程序的啓動，2008年出臺的《解散和清算指導意見》並沒有明確規定。根據國家工商行政管理總局、商務部工商外企字【2008】226號《關於外商投資企業解散註銷登記管理有關問題的通知》第二條第一項規定“外商投資的公司因章程規定的經營期限屆滿而解散，被司法裁定解散，依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷而解散的，直接進入清算程序，無需經過審批機關批准”.筆者知道外商投資企業在此兩種情形下的清算均由企業自行直接啓動，將外資審批機關的企業解散審批權取消。並且如果外商投資企業可以進行司法解散的也無需外資審批機關的同意，法院可以直接審理。
所以大家不難發現，儘管商務部2008年出臺的《解散和清算指導意見》是目前我國關於外資企業非破產清算的新政策和指揮棒，但不免有疏漏和不明之處，這需要結合其他相關部門的通知規定全面分析，以避免給特殊情形下外資企業的清算實踐帶來不便。
(二)我國外商投資企業清算組的成立
清算組織是外商投資企業清算活動中的中心主體，在清算活動中處於樞紐地位。
外資企業清算的順利進行有賴於清算組織或稱爲清算委員會的這一在特定時期爲特定目的而臨時組建的法律實體。外商投資企業清算委員會的成立是由企業的權力機關決定的。至於清算委員會的成員，一般在企業權力機關成員如董事中選任，清算委員會聘任中國的註冊會計師、律師參加清算;外資審批機關認爲必要時也可以派員參加。清算組的職責在“三資企業法”中規定比較明確，大致與企業破產清算的清算組職責相當，歸納起來主要是對外資企業的財產、債權、債務進行全面清查，編制資產負債表和財產目錄，提出財產作價和計算依據，制定清算方案，追繳企業債權和剩餘財產，代表企業起訴和應訴等。但是根據《解散和清算指導意見》第二條第3款我們可知，清算組的成立有一個前置程序即外資審批機關審覈解散申請人提交的相關材料後的10個工作日內做出批准外資企業解散，在批准解散之日起15日內成立清算組。
(三)我國外商投資企業的清算終結
外資企業的清算組在清算期間應盡到善良管理人的義務，恪盡職守，清算結束之時清算組應該製作清算報告，由企業的權力機關審覈確認後交由外資審批機關。較之我國的內資企業，在清算終結後外資企業除了要和內資企業一樣要到工商、稅務等部門辦理註銷手續外，還要到海關、外匯等行政部門辦理註銷手續，行政手續較爲繁瑣和複雜。《解散和清算指導意見》第四條充分利用現代行政服務手段爲外商在企業清算終結問題上提供便利。該條明確規定：“清算結束後，清算組應制作清算報告，經企業權力機構確認後，報送審批機關，同時向審批機關繳銷批准證書。審批機關收到清算報告和批准證書後，在全國外商投資企業審批管理系統中完成企業終止相關信息的錄入和操作，並由系統自動生成回執，企業憑回執向稅務、海關、外匯等部門辦理註銷手續，並向公司登記機關申請註銷登記。”至此，外商投資企業清算工作完全結束，清算終結的外資企業合法退出我國市場。
四、我國外商投資企業並無特別清算程序
2008年5月19日實施的《<公司法>司法解釋(二)》第十七條規定：“人民法院指定的清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單時，發現公司財產不足清償債務的，可以與債權人協商製作有關債務清償方案。債務清償方案經全體債權人確認且不損害其他利害關係人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據該清償方案清償債務後，應當向人民法院申請裁定終結清算程序。債權人對債務清償方案不予確認或者人民法院不予認可的，清算組應當依法向人民法院申請宣告破產。”由此引起了學界和司法實務屆對我國公司特別清算制度的廣泛討論，有學者更認爲該條“直接借鑑了域外特別清算制度中債權人與清算公司達成的債務清償協議可以替代破產程序的規定，傳達出最高司法當局關注公司清算實踐，試圖以司法手段創設特別清算制度的積極信號，實值肯定。”
關於特別清算的概念，學界和司法實務界爭論已久，筆者無意探討;通說認爲“特別清算是在普通清算程序開始後因法定事由的發生而轉入特別清算程序的'清算”.
可以看出特別清算是非破產清算的一種形式，與普通清算相對，介於普通清算和破產清算之間。那麼反觀我國外商投資企業清算程序，是否存在特別清算程序呢?
在《外商投資企業清算辦法》廢止以前，該《辦法》第三條規定：“企業能夠自行組織清算委員會進行清算的，依照本辦法關於普通清算的規定辦理。企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。企業審批機關批准進行特別清算的，依照本辦法關於特別清算的規定辦理。企業被依法責令關閉而解散，進行清算的，依照本辦法關於特別清算的規定辦理。”結合前文公司法相關規定，國內通說認爲我國外商投資企業存在特別清算，其與普通清算主要區別就在於清算委員會由誰組織，凡由法院或者行政機關組織並非企業自行組織的就是特別清算。儘管立法上認可了外資企業的特別清算但卻沒有更多的配套制度以保證該特別清算程序的順利進行。實踐中特別清算程序的啓動、運行、終結等與普通清算糾纏不清，界限不明，無法發揮特別清算程序替代破產清算的功效;並且外資審批機關能否履行特別清算的職責不得而知，據上海市高級人民法院民二庭張鳳翔審判長稱，“上海市迄今爲止僅有浦東新區處理過外資審批機關組織特別清算的糾紛，而且最終還被轉化成法院的破產清算案件。”
在《外商投資企業清算辦法》廢止以後，商務部《解散和清算指導意見》第五條明確規定：“《辦法》廢止前，特別清算已經開始的，特別清算程序可繼續進行，清算委員會依法作出的清算報告具有法律效力。”該條規定了懸而未決的外資企業特別清算程序的溯及力;並且由法律規範的邏輯關係可以推測出如下結論：“《辦法》廢止後，不存在特別清算程序。”這不僅僅是因爲原來被立法認可的外資企業特別清算程序實施效果不佳，不能使特別清算程序與破產程序有效銜接;更是近些年我國在外商投資企業立法方面力爭與內資企業並軌，將內外資企業管理趨於一致的立法精神的體現。在對待外商投資企業特別清算問題上，有學者建議“重新劃分普通清算和司法清算，將此特別清算制度改爲司法清算……只要企業能夠自行組織清算委員會進行清算依照普通清算，反之均可向法院提起司法清算，從而給外資企業的市場退出留下一條可資救濟之路”.
這不失爲一個簡便明瞭極富操作性的好建議。
五、結語
外商投資企業對我國經濟的迅猛發展，對我國社會主義市場經濟體制的構建無疑具有重要意義。我國的外資准入立法頗多，引進外資的審查監督機制也相對完善，但外資退出市場機制卻有待改善。2008年商務部出臺的《解散和清算指導意見》是我國目前規範外商投資企業解散和清算制度的最新立法文件，雖然內容頗少，但其中蘊含的立法精神、指導方針和具體意見值得我們深思。筆者以此文件爲立足點，分析得出如下結論：
我國外商投資企業清算問題的法律適用原則是特別法優於一般法且應根據外資企業的法律屬性具體分析;《解散和清算指導意見》對於外資企業清算程序的啓動較“三資企業法”有了創新和突破，但部分規定仍有不明和疏漏之處;《解散和清算指導意見》並不承認我國外商投資企業存在特別清算程序。
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