但是，經濟發展進進二十世紀後，人們越來越多的談論契約的衰落，美國權威的私法學者乾脆宣告了“契約的死亡”，[2] 主張由侵權法吸納古典契約法。正當法學界宣告契約死亡時，經濟學、社會學乃至整個社會把“契約”開發爲的基本工具，不得不令人愕然。契約真的死了嗎？死亡的是什麼契約？死亡的契約能由侵權法吸收嗎？爲回答這些，我們從分析個別性契約開始。
一、個別性契約的民法屬性
在民法制度下，契約是完全獨立對等的單個人之間通過自由談判締結的協議，與契約以外的其他的人、事不發生任何關係。我們把這種契約稱爲個別性契約，把這種契約理論稱爲原子化契約論，意即該理論將契約主體與契約本身都視爲獨立的原子。美國契約法學者麥克尼爾（I. R. Macneil）將這種契約稱爲單發契約（discrete contract），他分析了美國《第二次契約法重述》給出的經典定義：“所謂契約，是一個或一組承諾，法律對於契約的不履行給予救濟或者在一定的意義上承認契約的履行爲義務。”後以爲，這個定義揭示了傳統契約的本質特徵，即是“一個或一組承諾”。所謂承諾是“以某種特定的方式作爲或者不作爲的意思表示，通過這種表示，使受諾人相信已作出了一項允諾（commitment）”。麥克尼爾對承諾的要素作了回納，他以爲承諾意味着確信人類的意志力能未來，即確信一個人現在能夠影響未來，應當具備五個因素（1）承諾人的意志；（2）受諾人的意志；（3）爲限制未來的選擇採取的現時行爲；（4）交流；（5）可度量的互惠性。從這五個因素出發，麥克尼爾給出了自己對承諾的理解：“承諾就是在當前交流一個從事互惠性的可度量交換的允諾。”這種規劃未來交換的強有力的機制，是個別性契約的本質。[3]
在麥克尼爾眼裏，以承諾爲基礎的個別性契約具有如下特點：
1、交易當事人的數目有限，理想狀態下只有兩個當事人；
2、當事人交易的目的單一，只是爲了雙方都十分明確的某一具體經濟交換，這個經濟交換是可量度的、互惠性的、一次性的；
3、當事人意志是盡對自由的，除了追求最大的個人利益，不需考慮任何社會關係；
4、達成契約通過要約和承諾形式進行，當事人雙方都可以理性預期，權利義務都能在契約中明確界定；
5、當事人之間的契約關係只對當事人雙方有意義，不對其他任何社會關係產生影響；
6、對於將來情勢的變化，當事人需要通過再談判或購買保險合同來解決，假如出現違約，可以尋求與雙方無關的第三方來解決。
這六個特徵基本上概括了個別性契約的要點。總體上看，這種契約觀把當事人看作是理性預期的，把交易和契約看作是連續可分的和一次性的，把未來的變化看作是可通過概率估計的及可保險的，把社會經濟的發展看作是一系列連續的現貨合同的延伸。顯然，個別性契約是一種完全契約，它表現爲契約條款在事前可明確地寫出，在事後能完全執行；當事人能正確估計契約執行過程中的突發事件，並在簽約前預先加以協調處理；一旦達成契約，必須自願遵守其條款，若有糾紛、可自我協調，若協調不成，通過一個外在的第三方強制裁決和執行。[4]新古典經濟學和近代民法學不約而同地對這種個別性契約現象進行了闡釋，形成了近代自由主義的契約制度。
嚴格來講，以承諾爲基礎的個別***易僅僅是一種理論抽象，任何一個交易，在現實生活中，都不可能只與交易雙方當事人相關，它還涉及到很多其他社會因素，至少，這個交易爲什麼值得信賴，是由於有一系列習慣、道德和法律等制度規範作後盾。這些制度規範的背後是一個有序的社會，因此，任何交易都脫離不了社會的影響，只是在一定的條件下，我們可以將社會秩序假設爲既定的，將主體之間的交易用契約法規範起來。隨着經濟關係的高度社會化，傳統的條件被打破，我們不可能仍然生活在過往那種變動緩慢甚至相對靜止的世界，我們就應尋求新型的法律制度來規範，而不是固守陳規。比如，一個典型的買賣交易，在完全競爭的市場上，其契約關係可以以爲是個別性契約，由傳統契約法來調整。但是，在社會中，我們面對的更多的是買方市場或者是賣方市場，[5] 假如還站在傳統契約法的基礎上，那會有損於法律的實質正義與公平。因此，在現代經濟關係中，交易並不都是靠承諾性的契約來完成的`，非承諾性契約在現代社會中廣泛存在，的組織體系就是很好的證實，我們有必要對這種新型的現代契約關係作理論研究。