在勞務派遣中，應由派遣單位解除勞動合同

勞務派遣用工中，派遣單位和勞動者是勞動關係的雙方當事人，實際用工單位相對於派遣單位和勞動者來說是第三方，但由於勞務派遣用工中，僱傭與使用相分離的特性，在實踐中，一般情況下，在派遣期間都是用工單位對派遣勞動者進行勞動管理，派遣單位往往只是扮演勞動合同簽訂者的角色，在簽訂勞動合同的時候纔會出現，這也就造成了人們認識上的混亂，一些人甚至認爲，實際用工單位就是實際用人單位，實際用工單位對派遣勞動者進行辭退就相當於派遣單位對其進行了辭退。那麼，實際用工單位對派遣勞動者進行辭退是否就相當於派遣單位對其進行了辭退，實際用工單位對派遣勞動者的辭退，在法律上應當如何界定。一、案情簡介2008年5月22日，陳某與上海一家派遣公司（以下簡稱“派遣公司”）簽訂期限自2008年5月22日起至2011年5月31日止爲期三年的的勞動合同，其中試用期爲三個月。陳某實際於2008年5月23日被派遣公司派遣至上海的一家餐飲管理有限公司，擔任會計一職。陳某每月工資2000元。餐飲公司於2008年8月20日電話告知陳某試用期考覈不合格予以辭退。2008年8月22日，餐飲公司又向陳某發出書面辭退通知，內載：“陳某：公司已於2008年8月20日通知你試用期內考覈不合格，予以辭退，並通知你2008年8月22日進行工作移交、辦理離職手續。現你在工作移交後對公司辦理離職手續不予理睬。現公司再次告之，請與（於）2008年8月25日上午10點至公司財務部辦理離職手續並結清工資……。”收到該通知後，當日陳某即與餐飲公司辦理工作移交手續。派遣公司於2008年8月25日收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知，隨後，派遣公司爲陳某開具了用工期限自2008年5月22日至2008年8月20日的上海市單位退工證明。。2008年9月2日，陳某收到派遣公司開具的退工證明和勞動手冊。陳某不服辭退決定，於2008年8月26日向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求派遣公司支付未提前30天通知解除勞動合同的工資2000元。二、裁判結果勞動爭議仲裁委員會對陳某的申訴請求未予支持。陳某不服，訴至法院。在訴訟階段，陳某增加了訴訟請求。要求判令派遣公司支付其未提前30天通知解除勞動合同的工資2000元及解除勞動合同的經濟補償金1000元。一審法院審理後認爲，陳某與派遣公司簽訂有勞動合同，雙方存在勞動合同關係。陳某被派至餐飲公司工作，餐飲公司爲實際用工單位。關於陳某要求派遣公司支付其未提前30天通知解除勞動合同的工資2000元之請求，陳某與派遣公司2008年5月22日簽訂的勞動合同約定，陳某的試用期爲三個月，即2008年5月22日至2008年8月21日。陳某自述餐飲公司的財務經理於2008年8月20日電話通知其辦理工作移交，陳某的考勤卡亦顯示陳某正常出勤至2008年8月20日，據此確認陳某爲餐飲公司提供勞動至2008年8月20日。關於勞動關係解除一節，餐飲公司稱，其已於2008年8月20日電話告知陳某試用期考覈不合格予以辭退，同時要求陳某8月22日辦理工作移交。勞動合同的相對方爲陳某和派遣公司，陳某系與派遣公司存在勞動合同關係，餐飲公司系實際用工單位。若陳某屬試用期內不符合錄用條件的，作出解除勞動合同意思表示的應爲派遣公司。而按派遣公司的`陳述，其於2008年8月25日方纔收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知，之後其爲陳某開具了退工證明並辦理了退工手續。現陳某於2008年9月2日收到派遣公司開具的退工證明及勞動手冊，此時顯已超過派遣公司與陳某約定的試用期，而派遣公司亦無證據證明其於約定的試用期屆滿前已向陳某作出瞭解除勞動合同的意思表示，故派遣公司以陳某試用期內被證明不符合錄用條件爲由與陳某解除勞動合同，無依據，派遣公司應依法承擔相應的法律責任。現陳某要求支付其未提前30天通知解除勞動合同的工資，然，勞動合同法第四十條明確規定了用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同的情形。陳某與派遣公司解除勞動合同關係不屬於勞動合同法第四十條規定的任一情形，故對陳某該項訴訟請求，不予支持。關於陳某要求派遣公司支付其解除勞動合同的經濟補償金1,000元之訴訟請求，因該項請求未經過仲裁前置程序，不予處理。一審法院於2009年8月5日作出判決：判決駁回了陳某訴訟請求（不包括不予處理部分）。陳某不服一審判決，提起上訴。2009年11月13日二審法院做出判決駁回了陳某的上訴，維持原判。三、案例評析本案是一起關於勞務派遣用工中勞動合同解除的典型案例。在勞務派遣用工中，派遣單位和派遣單位是勞動關係的雙方當事人，派遣單位與勞動者簽訂勞動合同後，派遣單位根據與實際用工單位之間的勞務派遣協議將勞動者被派遣至用工單位處工作，而用工單位並非勞動合同的當事人之一，用工單位與派遣勞動者之間形成的是一種勞務使用關係。在勞務派遣中，由於是派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，因此，解除與勞動和勞動合同的主體只可能是派遣單位。勞動合同的解除需要勞動合同的一方當事人向另外一方發出解除勞動合同的意思表示。在本案中，餐飲公司是實際用工單位，餐飲公司於2008年8月20日電話通知辭退及2008年8月22日書面辭退，在法律上並無實質意義。由於餐飲公司在2008年8月20日電話通知辭退及2008年8月22日書面辭退在法律上並無意義，並不能構成派遣單位對陳某的辭退。實際上，2008年8月25日收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知並對其進行了辭退，纔是真正勞動法意義上的勞動合同解除。而在派遣公司解除與陳某勞動合同時已經超出了試用期，因此，可以認定派遣公司的解除行爲是一種違法解除。只是由於陳某對勞動法知識的欠缺，導致了提出了不當的訴訟請求。實際上，在本案中，陳某完全可以提出要求派遣公司支付違法解除勞動合同的賠償金，並要求餐飲公司承擔連帶責任。如果在試用期內想要辭退派遣勞動者，正確的流程應當是實際用工單位在試用期滿前以試用期不符合錄用條件爲由將派遣勞動者退回至派遣單位，派遣單位在試用期滿前再以勞動者不符合錄用條件爲由解除與勞動者的勞動合同。