刑法學習方法參考

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“應試”出來的學生,眼裏只有“書”沒有“事”。其實,讀書是讀“事”。尤其法律學說,很多書用很多文字在相同的話題上表達不同的看法,讀者重在瞭解作者說什麼事,爲什麼要這樣說。如果讀書讀到的還是字詞句,那就太緩慢堅澀枯燥,不得要領。如果讀書讀出了話題以及在該話題上的種種說法,那就對了。如果那話題引起了你的興趣、那說法挑起了你的懷疑,勾着你不停地尋求正解,勾得你想發表見解,那過程就顯得輕快了。看人披着法律外衣道貌岸然說利害攸關事,有的智慧,有的固執,有的理性,有的感性,有的保守,有的偏激,還有的和稀泥,是不是很有趣?

刑法學習方法參考

(一)瞭解刑法的目的

刑法學是一門人文學科,領悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心,駕馭着刑法制度、學說的方向。

在罪刑法定時代,刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始,其實不然,一切都是從生活開始。人共同經營羣體生活形成社會秩序,使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情,嚴重的如燒殺淫擄,輕微的如侮辱、誹謗。於是人們(社會)爲了捍衛自身的利益作出反應,在法律中使用刑罰禁止,這就產生了刑法。可見,刑法產生的第一動因是制止妨害社會

秩序的行爲、維護社會生活利益。如果問題到此爲止,那就太簡單了。麻煩在於:犯罪由“誰”來確認、刑罰由“誰”來執掌?表面上是國家(公共權力)以法律(公共意志)形式來確認犯罪、施加懲罰,其實是“人”。這個世界有沒有聖人我們不知道,至少掌管刑法的人是不是聖人我們不能確信。迄今爲止的歷史表明“人類”有很多不好的表現,不僅個體之間時有侵犯,而且羣體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷,從用牙齒、石頭打仗的時代一直髮展到用弓箭、槍炮、飛機、導彈打仗的時代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄,罪名有時會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上,刑罰有時會成爲統治者濫施的工具。當我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝去,讓“人對人的制裁”裸露出來的時侯[2],尤其是當我們想到刑法的執掌者有時可能竟然很愚蠢很暴虐的時候,我們就成爲懷疑主義者,不得不時刻心存戒心提防濫用刑法之害。可見,刑法產生的第二個動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權利。這就是刑法的目的:第一,維護社會秩序,保護公民權益免受犯罪之害;第二,保障公民權利免受刑法之害。

罪刑法定原則是現代刑法的基石,其理解和適用必須遵從刑法目的。爲了規範人的行爲減少犯罪活動,爲了規範國家運用刑罰權活動防範刑罰濫用,均要求明確規定犯罪與刑罰並預先以成文法形式公佈,“廣而告知”以便人民一體遵行,達到“刑期於無刑”的效果(立法預防、心理強制)。當社會以法律的名義懲治犯罪時,社會與個人的不對稱力量需要在刑法適用上採取不對稱的規則,以便維持兩個刑法目的之間的平衡,由此決定了罪刑法定原則的內容:採用成文法、排斥習慣法;刑法只能規定“必要的”犯罪和刑罰,禁止過量、殘酷的刑罰;禁止適用事後重法但允許適用事後輕法(從舊兼從輕);在解釋方法上,要求嚴格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法,重視文理解釋的地位,禁止不利被告人的類推解釋。

這方面的話題,可看看《刑法的根基與哲學》(西園春夫著顧肖榮等譯),《刑法學基礎》(曾根威彥著,黎宏譯),《走向哲學的刑法學》陳興良著,《刑法理性論》(張志輝著)。另外,《人類死刑大觀》(馬丁·莫內斯蒂埃著袁筱一等譯)展示的“爲了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性衝擊力,令人對刑法懷有戒心。

(二)瞭解“話題”和價值傾向

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。可見“犯罪·責任·刑罰”是刑法學核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎,沒有解決某行爲之所以應當被規定爲犯罪並應當受罰的“內容”。每位刑法專家以及其他法律職業者面對既存刑法體制、學說自然會時刻反思:什麼應當作爲犯罪?現行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會生活利益、值得處罰?什麼樣的東西可以作爲刑罰?現行刑法中這種那種刑罰是不是真的'合理?懲罰犯罪爲了什麼?我們有沒有迷失方向?這類終極標準只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了,它們也隨之改變,人們會用新標準去改善刑法制度和學說。學說闡釋這些話題形成“犯罪本質論”、“刑罰目的論”、“責任本質論”。對犯罪可解析出以下要素:“人·意思·行爲·結果”。⑴人,即“犯罪的主體”;⑵意思,即做某事的心理態度;⑶行爲,即人的舉止;⑷結果,即行爲對外界所生之影響。

1.不變的話題、價值和可變的刑法學說(觀點)

⑴不變的話題:“人·意思·行爲·結果”。如果上升一個層面則是:刑法目的·犯罪·刑罰·責任的本質(內容)。

⑵不變的價值:秩序·自由·安穩·公正·功利。

在讀書時,初學者如果能定位作者該段文字是討論什麼話題的,就算抓住要領了;如能瞭解該作者在該話題上的觀點和傾向(立場)就算得其要領了;如進一步瞭解到該作者在該話題採取該點、價值傾向將會對刑法制度、解釋甚至個案的定罪處罰產生何等的影響,那就算深得要領了。比如“未遂”的可罰性,民事侵權以存在損害事實爲構成要件,在“人·意思·行爲·結果”的要素中,控制到事實上發生“結果”。如果刑法採取這種觀念,則未遂制度沒有存在根據。考慮到刑法規制的行爲“性質”惡劣,所以還是要處罰未遂,這時把犯罪根據設定在結果發生或“結果可能發生”(危險)上。對未遂,有的採取“選擇”可罰,有的採取“普遍”可罰,反映出對“結果”重視的程度。“未遂”的可罰範圍,有“具體危險說”、“抽象危險說”和“主觀說”。具體危險說主張,只有具有侵害結果現實可能性的未遂才應處罰,據此對“不能犯”不應按照未遂犯處罰。抽象危險說主張,只有具有侵害結果抽象可能性的未遂才應處罰,因此對不能犯要區分絕對不能與相對不能,確定犯罪性。主觀說主張,有犯罪的意思和相應的行爲就可罰,把犯罪的根據放到通過行爲表現出的“犯罪意思”上,據此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背後可能包含着作者自認爲或被認爲:①以結果爲中心,犯罪圈的擴大與收縮,甚至拋棄結果中心推前至行爲及其意思;②重視事前干預還是事後問責;③重視法規對人的指引還是保護法益的完好狀態;④重視社會秩序還是個人自由。歸根到底,刑法干預的合理分寸在何處?在此基礎上,如果還能瞭解一點該作者所處的時代背景、當時的社會問題和流行思潮、個人成長經歷、學術師承,那就有點專業味道了。

2.傳統學說:法益侵害→結果→行爲→意思→人。

傳統學說認爲犯罪本質是對“權利”或“法益”的侵害。憑直觀可知,刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害;深入分析可知,國家通過法律把某個東西當作犯罪懲罰的根源也是認爲那東西有害。有害是犯罪的本質內容,現在看來道理很簡單幾乎是不證自明的。可是,歷史上就曾經發生過把持不同信仰、不同觀念當作罪惡懲罰的蠢事,也曾發生過把並無大礙的行爲(比如人與獸)當作犯罪懲罰的事情。可見認識並信守犯罪應包含“有害性”內容並不簡單。學者們因爲曾經發生過這類蠢事爲了將來不再發生這類蠢事,力圖證明犯罪必須“有害”的觀念並使之成爲信條,成爲傳統的犯罪本質觀。

基於這種本質觀,評價犯罪的重點在行爲所生之外部影響(結果),犯罪之所以成爲犯罪在於其侵害法益的結果應予否定(結果無價值);評價犯罪的順序是逆向的,即由侵害法益而追及結果→行爲→意思→人。當把“人·意思”劃爲犯罪主觀要素、“行爲·結果”劃爲客觀要素時,該學說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預”人的意志使其避免犯罪?還是在侵害法益事實發生後進行“事後問責”?該學說重視“事後問責”。犯罪的自然順序是:人→意思→行爲→結果。該說把握的犯罪界限直至行爲“造成侵害或威脅法益的效果”,比較靠後。

關於責任,傳統學說認爲,人出於故意、過失的心理意思而實施行爲侵害法益,就應當對自己的行爲及其結果承擔責任。在“人·意思·行爲·結果”的要素中,“意思”是將客觀的行爲及其結果歸責於行爲人的主觀根據(心理責任論)。人基於道德規則“本人必須接受自己對別人做的事情”,對自己行爲及其後果承擔責任(道義責任論)。刑罰的目的建立在公正基礎上,讓罪行受到應得懲罰(報應主義),把罪犯給別人的東西(侵害)還給罪犯。罪刑相適應主要是指刑罰的輕重與“意思·行爲·結果”的輕重相稱。此說的傾向是“對事不對人”,在“人·意思·行爲·結果”的要素中,不重視“人”的因素。當時沒有考察到人的因素,只是把人想象爲“理性人”(自由意志)。當研究犯罪人發現他們各色各樣往往異於常人時,這種觀念受到劇烈衝擊。

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