摘要：本文從用人單位勞動用工角度出發，深度剖析用人單位在適用勞動合同試用期制度的疑點、難點問題，並提供實務操作性極強的操作指引，對用人單位適用勞動合同法將具有極大參考價值。
關鍵詞：用人單位;勞動合同法;試用期;解析;操作指引
1.什麼是試用期
“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合於做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。《勞動部辦公廳對<關於勞動用工管理有關問題的請示>的覆函》(勞辦發[1996]5號)對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關係後爲相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
《勞動合同法》對試用期期限規定有非常具體的規定，《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月;被聘人員爲大、中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。二是國家公務員的試用期，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。
「操作指引」三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限爲二年零三百六十四天時(不到三年)，試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。
2.試用期與見習期、學徒期
關於學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關於勞動用工管理有關問題的請示》的覆函(勞辦發[1996]5號)的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度後，這一培訓方式仍應繼續採用，並按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關係後爲相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。
見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考覈的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的覆函(勞辦發[1996]5號)中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行爲期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨着畢業分配製度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。
「操作指引」《勞動合同法》頒佈後，曾有一個企業就試用期問題諮詢，該企業認爲勞動合同法規定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習期，見習期內工資可與勞動者協商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認爲，企業這種規避法律的行爲是行不通的，見習期適用的對象實行國家統一分配製度的'大中專、技校畢業生，隨着大學生分配製度的變革，國家已經不再對大中專、技校畢業生進行分配，見習期也失去了適用的基礎。
3.用人單位關於試用期的一個違法應對方案
實踐中有企業提出簽訂半年合同(不約定試用期)+三年合同(約定六個月試用期)，獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但並沒有規定試用期應該在什麼時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前30天內，公司通知勞動者續簽勞動合同，告知將續簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不願續簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資(續致信網上一頁內容)的經濟補償，如勞動者同意續簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等於勞動者在一年內都等於處於試用期內。
其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用，勞動部在1994年就在《關於〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出瞭解釋：本條中規定的“試用期”適用於初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這裏明確了試用期適用於初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用於初次就業，如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期，將視爲放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業既然決定再次續訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業錄用條件，如果續訂合同時企業還約定試用期，這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒佈之前，試用期可以重複約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用於初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒佈後，已經否定了重複約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重複約定。但是，勞動合同法並未否定試用期適用於初次就業的規定，所以，新法下的試用期仍僅適用於初次就業的勞動者，其實這也是試用期最本質的特徵，試用當然是在正式使用前使用，怎麼能夠本末倒置，正式使用後再去試用呢?
「操作指引」這個試用期對策是不可行的，會將後面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。
4. 勞動法與勞動合同法關於試用期的規定的異同
勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發〔1996〕354號)中規定，按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。