“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行爲無效。”
建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用
一、《解釋》起草的過程
這個解釋於2002年3月開始啓動，啓動到正式頒佈有兩年半的時間，在兩年半期間，先後徵求了法院系統、各地法院、建設部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業協會、房地產開發商、律師、房地產中介評估機構等有關部門的意見，在網上也徵求了社會各界的意見，先後改了20稿，最後才形成這個稿子，經過審判委員會兩次討論通過。
司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這麼多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統一執法的尺度。二是建築行業在近幾年的市場不是很規範，需要法院通過司法手段作爲滯後處理建築工程施工合同糾紛的一個機構，通過審判的方式進一步規範建築市場，配合建築行政管理部門，配合國家法律法規，通過審判渠道規範建築市場，基本是這兩個方面的考慮。
二、司法解釋的結構
這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權和債權，債權分合同之債，侵權之債，無因管理和不當得利，這個《解釋》是調整建設工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。其中有一條是講侵權問題。
1—26條講的是建築施工合同方面的，從法律上講就是合同之債;27條講的是關於建設施工合同的侵權問題;28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律衝突的問題。
前面26條分成兩個部分：
1—23條講的是實體問題;24——26條講的是程序。
1—23條的實體問題分成4塊：
1—7條講的是建設工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認定有效的問題;8—10條講的是建設施工合同的解除，哪種情況下發包人有解除權，承包人有解除權，合同解除以後，解除的法律後果如何;11—15條講的建設工程施工合同的質量問題，質量糾紛如何處理;6—23條講的是工程價款。
這個結構跟一般法律規定的結構不一樣，一般法條的結構都是“總則”、“權利義務”、“法則”、“附則”，但因爲這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結果來確定司法解釋的結構。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最後就確定了這麼一個體例。從實務來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達到抵消、吞併應當支付工程款的目的。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現在這一個方面上。
這是對司法解釋的結構給大家做一個簡要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，最高法院頒佈的司法解釋裏，最後的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規定”上。爲什麼有的是“解釋”?有的是“規定”呢?區別主要體現在：
“解釋”一般是司法解釋的條文在現行法上找到相對應的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。
如果按照法律精神、法律規定的原則做出的解釋，寫的是規定，因爲司法解釋的條文在現行法上找不到相對應條款，所以寫的是“規定”。
最高法院頒佈的證據規則，是規定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規定，有類似創設條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規定中的原則來制定的。
根據《民法通則》《合同法》《招投標法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋裏很多的條款按照《建築法》的規定製定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”裏還是有建築法的，審判委員會討論過程中，把《建築法》作爲《解釋》的依據給刪掉了，主要是兩方面的考慮：
一是人民法院的審判實務過程中，審理建設工程施工合同案件時，適用《建築法》的情況非常少;二是考慮《建築法》是一個管理法，管理法本質是條件管理人和相對人之間行政關係，規定的是建築行政管理部門的行政職權，雖然有一些內容是調整民事主體、平等主體之間的民事權益，但這樣的條款不佔主導地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋裏，把一個管理法作爲法律依據不妥，所以最後沒有將它作爲依據。
三、條文解釋
(一)第一條
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
一、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
首先哪些情況會導致建設工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建築法》《招投標法》《標準化法》《城市規劃法》等法律以及一些行政法規(像國務院頒佈的《建設工程質量管理條例》、建設部頒佈的部辦規章以及地方性法規等規範文件)，到跟建設工程施工合同有關係的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應當”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作爲認定合同無效的法律依據，我們考慮到這些規定在法律階段上比較低，有的部辦規章、地方性法規按照《合同法》52條規定來講，只有違反了法律跟行政法規的強制性規定，才能導致合同無效。最高法院的司法解釋裏規定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規、司法解釋才屬應當適用的，部辦規章、地方性法規、民族自治條例等這些規範性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。結合法律跟司法解釋的規定，我們認爲，這些比較低的規範性文件，不能夠導致建設工程施工合同無效。這是一個方面的考慮。另一方面考慮到很多的規範性文件只是調整建設施工合同某一部分內容，比如說，調整建設工程施工合同規劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設工程規劃許可證與建設工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規劃許可證時，需要規劃部門進行審覈。因爲是調整一部分內容，對整個建設施工合同不會導致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。
《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規定的，合同就應當是有效的，就應該得到全面實際的履行，保證社會經濟關係順向流轉，這也是法律規定的一個原則，儘可能地減少無效，這也是法院執法過程中司法裁判的一個原則。
即使這樣，還有很多條款可能會導致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，並不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導致建設施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內容是需要提示法官注意的，是這個指導思想，並不是沒有列進來的所有條款並不適用。
下面就三項的內容做一個簡要的介紹。
1.第一項內
“承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的”。
“未取得施工資質”就是沒有資格幹這個活，在這個情況下，應當無效。但“超越資質等級”這個條件就比較嚴格了，在《人民法院關於審理房地產開發經營案件若干問題的解答》司法解釋裏規定了房地產開發企業沒有經營範圍，不是一個開發企業，而是一個貿易公司，一審期間若補辦了手續，取得了房地產開發經營權，房地產經營合同仍然有效，在最高法院現在準備要出臺的司法解釋，關於《土地使用權轉讓》司法解釋裏規定，對土地轉讓的企業沒有房地產開發經營權，在一審受理之前，把這個手續補上了，認定合同有效。條件比以前嚴格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬鬆，房地產開發企業打官司時，超越資質等級許可範圍內，承攬了工程項目進行開發，買房、合作建房、項目轉讓，不會導致合同無效，即使沒有經營範圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉成有效。
法院對房地產開發案件還是從寬的，但爲什麼對建築施工企業採取這麼嚴格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規定了非常嚴格的條件，《建築法》規定建築施工企業不得超越本企業資質等級許可的範圍而承攬建設工程，這是法條禁止的。二是，建築產品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財產的安危，基於這種建築產品的特殊性，對建築施工企業規定了非常嚴格的市場準入條件，門檻比較高，而且這跟當前規範整頓建築市場秩序也相關。建築市場秩序混亂在很大程度上是因爲建築工程存在層層的分包和轉包。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規定的文義內容和法律規定的精神，承包人超越企業資質等級的情況下，也會導致建築工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內容。
2.第二項內容
“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。
“借用名義”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現形式就是掛靠、聯營、內部承包。裏面城建五公司，下面設立一個第八項目經理部。這第八項目經理部跟武公司實際上兩張皮，這夥人是獨立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質是五公司出賣自己的營業範圍跟資質等級。就社會效果來說，是逃避、規避了國家建築行政管理部門對建築施工企業有效的監管，把一個門檻低的資質等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進了建築市場。在這種情況下，也應該認定合同無效。這也是《建築法》明文規定的。
在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯營、內部承包三種表現形式徵求建築施工企業、建設部意見時講，現在因建築行業屬於改革發展的時期，各種企業之間整合、兼併、相互參股的方式很多，認定無效的協議與建築施工企業深化改革過程中採取的措施的區別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現形式給取消了。
3.第三項內容
“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。
“建設工程必須進行招標”是《招投標法》第4條規定的，規定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設重點大型建設項目等，必須進行招標。
“中標無效”也是《招投標法》規定，法律責任裏有6種屬於中標無效的情形，這6種情況都是違反《招投標法》招投標的規律。比如說，招標人和投標人之間惡意串標，招標人泄露標的等。
爲什麼要規定這一項?主要是《招投標法》在我們國家法律體系中屬於執行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應當進行招投標的項目，只有5%進行了招投標。”執行比較差的責任主要是在建築管理部門，人民法院也有責任，因爲有些應當招標案件，應該認定無效，而法院認定有效。所以法院應當重視《招投標法》。
《招投標法》跟《建築法》不一樣，《建築法》主要是管理法，是調整行政關係的管理法。《招投標法》主要是調整民事主體之間的民事法律，應該引起足夠的重視，嚴格執行這部法律。也是我們的一個指導思想。
《招投標法》明確規定：中標通知書對雙方當事人具有法律約束力。中標通知書具有法律約束力的含義是什麼?我個人理解爲：中標通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規定，只要是中標了，就應該產生法律效力。所以中標無效的情形就應該導致合同無效，這是法條明文規定的。
基於這些考慮，把這一項內容給列進去了。
原來還有一項內容給刪掉了，就是發包人肢解發包建設工程的。《建築法》和《國務院行政法規建設工程質量管理條例》規定：禁止發包人肢解發包建設工程。爲什麼要刪掉了，主要是考慮到《建築法》正在修訂，準備修訂這部分內容。所以我們也沒有把這部分內容寫進去。
(二)第二條
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經竣工驗收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價款。
法律規定合同無效有兩個法律後果，一是合同無效以後，雙方當事人應當返還到原始狀態，不能返還折價補償;二是如果履行了無效合同造成了損失，這個“損失”由雙方當事人按導致合同無效的過錯來分擔。履行建設施工合同的過程就是把建築材料、勞動力跟建築施工企業的管理物化到建築產品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工的標的物本質是一個不動產。
在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠對現有建築物的價值、出價方進行折價補償。但存在一個按什麼標準來折價補償的問題，在討論司法解釋過程中，建築施工企業始終堅持一個觀點，就是按照定額標準折價補償，按照當年當時當地適用的建設工程施工定額標準進行補償，這我們有所考慮，因爲現在的建築市場屬於賣方市場，施工企業很難承攬到工程。簽訂的合同價款總體上來講，比工程定額標準包括定額工期、定額價款都要低，合同無效以後，按定額標準返還，對施工企業來說是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時間，針對這個條款，全國各地的建築施工企業和建築行業有關的組織始終堅持按照工程定額標準來折價補償，合同無效以後，按定額標準，這是一個觀點;另外一個觀點主張按照清單計價規範，從2001年開始，建設部實行清單計價規範，這是一個綜合單價的計價方法，是定額計價與完全市場化的招投標之間的一種過渡方式，就建設部的規範性文件講，計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低價，三種計價方式。
工程費用裏分直接費、間接費、利潤和稅金。單價計價只計直接費。
綜合單價計的價款包含了工程費的所有內容，指直接費、間接費、利潤。綜合到這一部分，覈算了所有的價款，是一種過渡方式。現在建設施工行業實行並行，定額標準適用、綜合單價也適用，有的項目還進行招投標，招投標應該是發展的最終趨勢，是合理低價，在成本和利潤之上，確立一個合理低價，進行招投標。不允許在合理低價之下在低了，這是保證工程質量，保證企業利潤的基本方案。
合理低價是最終的一個發展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但建築市場到現在爲止還沒有過渡到這個趨勢。
還有一種方案主張據實結算。按照簽訂合同時，建設行政主管部門發佈的市場價格信息，據實覈算，認爲這種方案最符合實際，因爲價格信息隨着市場行業的波動，不間斷地發佈，所以簽訂合同時市場價格信息最符合簽約時當事人的真實意思，所以符合當時的市場行情，也是建築行政主管部門包括建設部主張的觀點，認爲合同無效應該是全國據實結算。
有一種觀點認爲，建設施工合同的核心就是質量，質量合格的，合同就按有效合同處理。
還有一種觀點就是現在條文寫的.，“合同無效”“工程經竣工驗收合格的”，參照合同約定，支付工程價款。審判委員會討論時，一致採納了這種觀點，他們認爲如果適用定額標準，就跟制定司法解釋規範建築市場這個目的不符，如果適用定額，很多施工企業在合同裏設點隱患，打官司打成無效，合同無效以後還可以多拿錢。這個跟規範建築市場的目的不符。
清單計價規範認爲所有的案件法官都不能具體覈算工程款，需要去鑑定，但對當事人來講，訴訟成本太高，對法院來講，審理的週期太長，不利於節省訴訟的資源，所以不同意這個觀點。
按照建築行政部門發佈的市場價格信息，認爲這種方案現在還不成熟，因爲只發布到大中城市，有的邊緣地區還沒有這種市場價格信息，這種形成也需要鑑定。所以認爲不妥。
全部按照有效合同處理，與法律規定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認爲，合同無效質量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價款。因爲核心就是質量，建築市場的准入條件，包括分、轉、包，很多管理嚴格的措施就是保證工程質量，如果質量合格了，按照合同約定，支付工程價款問題不大。
從法律上來講，這裏面還隱含了一個意思，工程質量合格了，就可以在某些條款裏，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現了工程質量的標準，甚至高於合同效率，存在這麼一個問題，我們也找過專家來論證這個事，也看了國外的一些規定，應該說，在國外的一些法律裏，也體現了這樣的一些原則，有一個轉化的規定，工程質量合格了，或者某種程度上，應該按照合同約定，增加支付某些價款，本質來講也是一種轉化過程，也可以按有效處理的主導思想。所以我覺得這不是司法解釋新創的原則。與《合同法》《建築法》規定“保證工程質量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》裏是非常重要的一個條款。
(三)第三條
第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
首先由承包人修復，修復的法律依據是《合同法》第15章承攬合同做出的規定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔的是這個責任。對工程驗收不合格的，首先處理的不是修復，而是去鑑定，這是最高法院的一個原則，儘可能地減少鑑定，既然法律規定了，承攬人有修理的義務，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以後，驗收合格了，這種情況，業主應參照合同約定支付工程價款。支付工程價款不意味着承包人第一次驗收不合格就不承擔責任了，應該承擔修復的費用，法律規定合同無效造成的損失，他也應該承擔。
第二項講的是“修復後的建設工程經竣工驗收不合格”，修復以後還不符合，這種情況業主可以不支付工程價款，已經支付的工程價款可以要回來。因爲在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承擔責任，《合同法》和《建築法》明文規定，未經驗收與經驗收不合格的工程不得交付使用的，修復以後仍然不合格的，業主不應該支付工程價款。
“因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 ”因爲有的工程質量的缺陷，發包人也是有過錯的，在這種情況下，發包人也應該承擔相應的民事責任。
第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質量合格處理原則，第三條講的是合同無效、工程質量不合格的處理原則。這三條是緊密聯繫在一起的，都屬於合同無效的傾向。
(四)第四條
第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。
“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行爲無效。”
同樣是合同無效，爲什麼第四條這三種情況不列入第一條裏?或者說第一條裏有的內容爲什麼在第四條裏又重複呢?因爲這三種情況屬於三方兩個法律關係，這三方兩個法律關係有承繼性，有牽連。
對“收繳”怎麼看?就一個指導思想，《民法通則》在134條規定了幾種民事制裁措施，法院對當事人的處罰基本是兩種措施，一種是對妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規定的，在民事實體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當時人簽訂合同時，實體上違反了法律規定，需要法律進行制裁，包括訓誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認爲，民事制裁措施應當慎用。
收繳只收繳取得的違法所得，對約定取得的不收繳，這是一個原則;對行政管理機關以後做過行政處罰的，人民法院不再進行收繳，這是一個思路。
(五)第五條
第五條承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第一條講到施工企業超越資質登記的應該屬於無效的情況，但建設部門對建設施工企業資質等級實行動態管理，動態管理存在升級與降級的兩種可能性。
(六)第六條
第六條是關於墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》裏比較重要的一個條款，首先講一下背景情況：
墊資在法庭審理過程中，認識上有一個變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認定爲無效;1995年——2000年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利息不再收繳(有收繳的，也有不收繳的)，有的認定有效，有的認定合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認了，合法化了;2000年以後，各地法院對這類案子不再認定無效，但也沒有旗幟鮮明地認定有效，所以對合同有一個認識上的變化過程。在討論司法解釋過程中，我們認爲墊資合法化的條件與時機已經成熟，主要考慮到幾個方面：
一是認定墊資合同無效於1990年原國家計委、國家工商局的一個文件——禁止墊資施工的一個通知，這個通知從法律效力來講，低於部辦規章，只是一個規範性的文件，合同法頒佈以後，不能作爲認定合同無效的法律依據，不是法律行政法規，連部辦規章的層次都沒有達到，在那個通知裏，將墊資界定爲企業法人之間違規變相拆解資金的行爲，認定無效。除了這個規定以外，沒有見過其它認爲墊資無效的規定。
從施工合同的性質來看，施工合同是一個承包合同，承包合同是一個組合合同。
從國外的立法來看，德國的《民法典》應該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區分開，墊資有獨立的條款進行規定，需要進行墊資。
從國內建築市場的實務來看，所有的施工行業都有墊資，因爲法院認定墊資無效，所以導致前期施工的當事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當事人利益受到損失，因爲法院認定墊資無效，收繳墊資利息，而且有的處罰數額比較大，所以當事人爲了變相墊資，簽訂假的房屋買賣合同，合作建房合同，假的委託貸款合同，實際上，這些合同的本質就是墊資，到法院審理這種案字子時，雙方各執一詞。
基於以上各方面的考慮，最高法院認爲，墊資合法化的條件和時機已經成熟，應該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建築市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業，通過墊資的方式，進一步強化有競爭能力的大型企業，可以在建築行業實現重組和整合。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率的部分除外。
墊資必須在條文裏有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認爲是墊資。
現在社會上的遊資很多，所以高於銀行法定基準利率的，屬無效。
“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什麼差別?在起草《解釋》過程中，反覆琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質上有沒有區別?德國的《民法典》將墊資與工程款區分開規定，有一樣的規定，也有差別上的規定，至於到底有什麼區別，沒有最終的解答，有待於進一步研究。
“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”
(七) 第七條
第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定爲由請求確認無效的，不予支持。
對法律人來講，這是一個問題，勞務分包是否視爲轉包合同，認定無效?有一些法院專門請示過。
勞務分包與專業技術分包是有差別的，勞務分包的合同性質不是一個勞務合同，也不是勞動合同，是建築工程施工合同的組成部分，合同性質是建設工程施工合同。勞務分包合同和總包合同跟專業技術分包合同之間的關係不是分包的問題，而是把一個工程裏的簡單勞動剝離出去，交給勞務分包單位進行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務分包與專業分包的差別一個是簡單勞動，一個是複雜勞動。從建設部的規定來看，勞務作業分包分8個工種，3個資質等級。對勞務作業規定只准分包一次，勞動作業分包單位不準把勞務作業再分包給別人。
第五條講的是資質等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務作業分包，這是前七條關於合同效力問題。
8—10條講的是合同解除問題。
對具體條文說明之前，先說一下關於合同解除問題，從房地產市場開發來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當事人根據市場行情波動變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產高潮時期，1993年宏觀調控以後，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了，房地產高潮以後的遺留糾紛基本固定爲一個模式，案件類型主要是房地產項目轉讓，土地使用權轉讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個市場風險。
從解除的形式看，法律規定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向後解除。從判決解除的時間點以後，不再履行。建設施工合同跟房地產開發經營案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當事人跟市場行情的變化不大。從我們審判的實務看，雙方當事人都不願意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設工程施工合同的性質是聯繫在一起的，從我們審理的建設工程施工合同案件來看，雙方當事人堅決要求主張解除情況的不多，爲什麼不願意解除?作爲施工方來講，承攬一個工程以後，要在工地設立項目經理部，類似於房地產開發企業項目公司，大型設備、運輸設備都是租來的，都跟有關的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失;作爲乙方來講，採購的一些材料，只能用在這個工程項目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作爲業主，一個施工單位幹了一半，再找別人幹這個活，有一個工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場，肯定要分擔損失，另外，單位入場，同樣要支付費用。所以，雙方當事人一般不願意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當事人確實弄不下去了，或者一方當事人要破產了，可能會解除合同。
這三條是關於解除方面的規定。
(八)第八條
第八條講的發包人的解除權。
承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一)明確表示或者以行爲表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
(九)第九條
第九條講的承包人合同解除權，這裏面有一些限制性的條件，要達到承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的;
(二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的;
(三) 不履行合同約定的協助義務的。
(十)第十條
第十條 建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。
合同解除以後，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應的”不能機械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因爲工程造假不是平均分配。
“已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。 ”本解釋第三條講的就是合同無效、質量不合格的那兩種情況，可修復的如何處理，修復完了以後，仍然不合格的，怎麼辦?在這司法解釋裏，有三條適用一個標準：看工程質量是否合格。
“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。 ”這是法律規定的原則。
以上三條分別規定了發包人、承包人合同解除權以及解除合同以後的法律後果。
(十一)第十一條
十一條以後的是關於工程質量糾紛如何處理的一些原則。
第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
爲什麼要寫這個意思?一般應該是承包人對工程質量承擔責任，這也是建築法明文規定的，承包人對建築工程質量承擔民事責任，這是建築法明文規定的，業主主要的責任就是付錢，承包人的主要責任就是把活幹好。
“ 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因爲修理、返工、改建是承攬人的責任，出現工程質量瑕疵或者質量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導的一個觀點。
(十二)第十二條
發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷;
從建築市場來看，業主提供的設計的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業主提供的設計的缺陷情況比較多。爲什麼到法院的設計缺陷多呢?也不是說一開始設計就有缺陷，開始設計沒有缺陷，因爲設計要經過規劃部門審覈，而且設計都是找有專業技術的單位設計的，所以不存在大的缺陷，而是因爲在施工過程中，業主修改設計的，因爲這個原因造成的。
(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標準;
(三)直接指定分包人分包專業工程。
(十三)第十三條
第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定爲由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
從施工慣例來講，地基、主體完成以後，應該有一次驗收。
(十四)第二十一條
這是關於黑白合同的。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作爲結算工程價款的根據。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會對建築法執法檢查有一個決議，《決議》裏講，陰陽合同不能反應這類合同的本質特徵，應該叫黑白合同，所以現在官方文件都稱它爲黑白合同。
從法院的實務來看，很多案件認可黑合同。主導思想認爲這個黑合同是當事人履行合同裏最真實的意思表示。但人大常委會要求國務院跟最高法院、最高檢察院對建築法執法情況作出彙報，執行《招投標法》，維護市場秩序。
這是一個指導思想，現在對條文做一個解釋，當事人同意建設工程，若有兩個建設工程會簽訂不同價款的合同。
“另行“——我們理解爲時間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之後。原來對簽訂白合同之後有不同的看法，認爲招投標中標合同是允許變更的，簽訂白合同之後，簽訂黑合同，屬於合同變更的傾向，應當是有效的，這是一種觀點，我們認爲“另行”表達的是之後簽訂的合同，如果違背了實質性條款，合同價款無效。
“備案”——是一種行政管理措施，備案便於法官審理。
“實質性內容”——主要指合同價款，可能還包括工期和質量標準不一致。
“備案的中標合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以後再次備案的中標合同，作爲結算工程價款的根據。
22—23條是關於鑑定的問題，就條文本身內容沒有太多的解釋。
第二十二條規定的是：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。
工程價款結算主要是三種方式：一種是固定價，總價包死，單價包死;還有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成本主要是指直接費、間接費。還有一種是可調價，可調價主要是指預算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標準，具體覈算工程價款，這是可調價。
第二十三條規定的是：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑑定，但爭議事實範圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑑定的除外。
以上是關於工程價款計算做的相應規定。
24—26條規定的是程序問題。
(十五) 第二十四條
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行爲地爲合同履行地。
建設工程施工合同作爲承攬合同不適用民事訴訟法34規定的專屬管轄。建設工程施工合同不屬於因不動產糾紛提起的訴訟，
“合同履行地”——是以施工行爲地爲合同履行地。
(十六)第二十五條
第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人爲共同被告提起訴訟。
“實際施工人”是一個什麼概念?《合同法》在第十六章裏講到了施工人的概念，講的是違約責任。這裏面爲什麼要加“實際”這兩個字呢?主要想表達的是無效合同裏實際幹活的人，主要是指轉包、違法分包，違規違法裏面實際幹活的人，包括自然人，也包括一個鬆散的施工企業組織、也包括等級不夠的單位。實際施工人跟發包人是無效合同，在這種情況下，因爲工程質量糾紛，無效合同承擔連帶賠償責任，所以也應該是成爲共同被告。
(十七)第二十六條
26條分兩款：一是“實際施工人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的，人民法院應當依法受理。”
轉包人、違法分包人與實際施工人是一個什麼概念?什麼關係?他們之間是合同相對方，轉包人、違法分包人是實際施工人的發包方，承包人以發包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當的，沒有任何爭議。這種情況下，首先要告自己的發包人，不應該告後邊講的業主。
二是“實際施工人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
(十八)第二十七條
27條講的侵權責任。在合同司法解釋裏，爲何要講到侵權責任?主要考慮到侵權責任是《建築法》明文規定應該承擔的賠償責任，侵權責任的原因是因爲履行合同之債造成的侵權之債，有因果關係，所以我們在這面做了一個規定。
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
“保修人”——不一定是施工企業，從實務情況來看，大部分施工合同履行完了以後，保修義務轉移了，轉移給一個物業公司，有可能轉移給單位內部的房管科了，也有可能轉移給房屋修繕公司等，也可能轉移給開發商所屬的物業管理公司，保修人是獨立身份的一個人。
“未及時履行保修義務”——保修義務從法律上講是履行合同瑕疵擔保責任，是一個獨立的合同。
“因保修人未及時履行保修義務”——這是侵權的原因。
“導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的”——是損害的後果，包括人身損害和財產損害這兩個後果。而且侵權和損害後果之間存在因果關係，存在着損害的事實。
“保修人應當承擔賠償責任”——這裏的“賠償責任”是侵權的賠償責任。
第二款：保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
(十九)第二十八條
第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。
施行後受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發佈的司法解釋與本解釋相牴觸的，以本解釋爲準。
四、司法解釋的適用範圍
勘察、設計、監理可以參照本解釋，《合同法》規定建設工程合同裏，包括勘察、設計、施工三類合同，《建築法》規定了監理合同，建設部對裝修合同另有規定，對建築合同的範圍，除了建築物以外，還包括構築物(橋樑、隧道、鐵路、城市基礎設施的施工)，審判委員會認爲監察、設計、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個解釋。裝修合同歷來不屬於建設工程合同的範疇，在建設部也是單列的，所以認爲在司法解釋裏做擴充解釋不合適。
他們認爲對構築物的施工參照本解釋是可以的。