淺談對合同公證的認識

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在公證實踐中,不少公證員反映對合同類公證的把握很茫然。一方面,有的公證員認爲公證既不是合同的生效要件,又不是合同訂立的必須形式,公證無用論、形式論成爲辦理合同類公證的認識性障礙;另一方面,不少人不清楚合同公證筆錄怎麼做,對合同類公證的風險防範無所適從,在辦理合同公證時出現筆錄無話可說,“詳見合同”成爲套話的現象。筆者試從自己對《合同法》的理解和對公證的作用認識兩方面,對上述問題進行探討,以求證同業。

淺談對合同公證的認識

對合同類公證要想做到心中有數,必須解決公證在合同公證中有什麼作用的認識問題。也就是說,公證員首先要了解合同公證要解決的是什麼性質的問題,才能對症下藥,既解決當事人的需求,又限定公證所承擔的風險。

的確,合同公證不是訂立合同的必須形式,是否公證要根據當事人的選擇。面對選擇了公證的合同當事人,我們是否清楚他們需要的是什麼#我們能做的是什麼呢?

根據《合同法》第44條規定,“依法成立的合同自成立時生效。”這裏,《合同法》將成立與生效作爲兩個法律概念:合同成立僅指受要約人同意要約內容的意思表示到達要約人。《合同法》第25條規定:承諾生效時合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外,還要求合同的成立符合法律、行政法規的相關規定。也就是說,合同的訂立完全是合同當事人根據自己意願可以進行的事,而合同的生效則要受法律強制性規定的約束,不受合同當事人主觀意志的影響。合同生效的意義在於使合同產生法律上的履行效力。

合同成立與生效是兩個法律概念,並不是說合同成立與生效是截然分開的兩步驟。實際上,只要依法成立的合同在合同成立的同時就產生了法律效力,只有在訂立時違法的合同,纔不生效。即使該合同已經履行,合同也是自始無效。可以說,合同的訂立過程對於今後合同的效力影響至關重要。而公證的.介入恰恰就是在合同的訂立過程中,對合同進行法律規範和合法性審查,以減少無效合同的出現,維護合同應有的法律效力。

通過公證審查和法律告知,只要能夠使合同在訂立後,產生應有的法律效力,公證員就算盡到了合法性審查的義務。因此,合同生效與否並非是公證形式對合同的額外賦予,而是合同依法成立後法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當事人從法律角度對合同訂立的合法性進行把關,公證所承擔的責任也僅此而已。至於合同的履行,是基於合同生效所發生的當事人應盡的義務,因當事人原因發生的合同履行不能、違約,由當事人承擔相應的責任。

對於這一點,公證員最好在筆錄中明確告知當事人。

由於合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內容,公證員對合同的審查就應包括合同成立要件的審查和生效要件的審查。“合同成立是指雙方當事人就合同的必要條款達成一致意見,即使意思存在重大瑕疵,只要”表示“取得一致,合同即可成立。判斷合同是否成立的標準,是看雙方當事人的外在意思表示是否取得一致。”“合同生效,應當在合同成立的基礎上,同時具備法律要求的其他要件。”(隋彭生 《合同法》第32頁 “合同的要件”)因此,對合同合法性(有效性)的審查包括:主體資格的合法審查、合同當事人意思表示真實性審查、合同形式的合法審查、合同內容的合法審查和合同手續的合法性審查5 個方面。

合同成立的合法,首先要審查簽訂合同的主體是否合法。比如:自然人爲主體的合同(如委託、代理、贈與合同),簽約人就必須是完全民事行爲能力人,對所處分的權利有完全的資格,沒有瑕疵。一般的買賣合同,要審查合同主體是否有效成立、經營範圍與合同內容是否一致、簽訂合同的人是否有代理權限、合同的用章是否與合同主體一致;擔保合同除了上述審查內容外,還要審查保證人是否爲《擔保法》所禁止、保證人是否有代爲清償的能力、擔保行爲是否經擔保單位同意、根據擔保形式審查擔保物(權利)是否可以設定該類型的擔保、擔保物的所有權有無瑕疵等。在公證實務操作中,這一部分主要以當事人提供的相關材料進行證明,如法人營業執照、公司章程、董事會決議、會計報表、法人授權委託書、擔保物的權屬證明等。