析共同正犯的幾個題目

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析共同正犯的幾個題目
關鍵詞: 共同正犯/概念/性質/類型

  共同正犯是按分工分類法所確定的一種共犯類型,是共犯理論中的一個重要範疇。我國刑法雖未使用共同正犯一詞,但理論上一般以爲數人共同實施犯罪時,犯罪的性質應由實行犯來決定,因此並不否認共同正犯對於正確定罪與量刑的重要意義。

      一、共同正犯的概念
  “概念乃是解決法律題目所必須的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念,我們便不能清楚地和理智地思考法律題目。”[1] (P486)而所謂“概念之定義,意爲對在什麼意義上適用某一特殊用語作出精確的說明”。[2] (P90)因而理解概念極爲重要的一點即在於“在什麼意義上”,它表明運用概念的目的、場合不同,其概念對象所界定的外延也不一樣,同時概念所涵定的內容也會相應地有區別。共同正犯的概念即是如此。
  在德日等國,共同正犯是法定的共犯種類,如《德國刑法》第25條(正犯)規定“自己實施犯罪,或通過他人實施犯罪的,依正犯論處。數人共同實施犯罪的,均依正犯論處(共同正犯)。”《日本刑法》第60條規定“二人以上共同實行犯罪的,皆爲正犯”。因此,學者們多根據法條的規定來給共同正犯下定義。不過在具體結論上,有的學者將共同正犯理解爲一種犯罪形態,有的學者則理解爲一種犯罪人。如山中敬一以爲:“共同正犯是二人以上共同實行犯罪的情形。”[3] (P782)野村稔則直接根據《日本刑法》第60條前半段的用語,以爲“共同正犯是兩人以上共同實行犯罪者”。[4] (P396)之所以產生這種現象,是由於中文的“犯”字本身具有“犯罪人”與“犯罪”這兩種含義,所以,從文字上看,將正犯理解爲犯罪形態或是犯罪人都是可行的。
  在刑法理論界,對刑法研究的對象究竟是什麼存在爭議。刑事古典學派以爲,刑法研究的重點是行爲,應受處罰的是行爲。而近代學派則以爲應受處罰的不是行爲,而是行爲人,將研究的重點放在行爲人的人身危險性上。[5] (P22)古典學派與近代學派並因此展開了漫長的學派之爭。二戰以後,古典學派的客觀主義思想佔據上風,主觀主義的影響力全面減退。但是現代的客觀主義已經不再是古典意義上的客觀主義,而是吸收了很多主觀主義的成分。重視對人的研究,誇大刑罰的個別化就是典型的例證。因此,可以說,無論將正犯作爲一種“犯罪人”進行研究還是作爲一種“犯罪形態”進行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個研究角度,就應當明確研究對象的含義,而不能將一個詞交替的在不同意義上使用。這直接關係到刑法用語的正確性與嚴謹性,也關係到研究的意義。
  事實上,假如考慮到正犯一詞不過是明治時代日本學者爲了翻譯西洋學說而借用的中國古代術語的話,那麼題目就迎刃而解了。在德語中,正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(Tterschaft)指的是犯罪形態,正犯者(Tter)指的則是人。日本學者山中敬一以爲“正犯,是指行爲人自己充足構成要件要素的場合。換言之,親身實行刑法分則中記述有‘實行……者’這樣的構成要件的人,是正犯者。”[3] (P734)這一定義區分了正犯與正犯者,是科學的,筆者亦採用這種觀點,區分正犯與正犯者,而將正犯理解爲一種犯罪形態。日本學者所下定義比較簡潔,但是同樣使用“實行”一詞,學者們對其內容的熟悉卻是差別很大。採用形式的客觀說、實質的客觀說等不同學說,“實行”的內涵與外延都不相同。假如採用形式的客觀說,那麼只有實施刑法分則所規定的客觀構成要件行爲的人才屬於實行犯。而假如採用實質的客觀說,那麼固然沒有實施刑法分則所規定的犯罪構成客觀要件的行爲,但只要對犯罪的實現起了重要作用,那麼也屬於實行犯。顯然兩者的結論截然相反。作爲定義,固然要求具有高度概括性,語言簡潔明瞭,但同時也要求能夠全面揭示失事物的內涵。因此,筆者以爲上述定義含義模糊,並不足取。
  共同正犯並非我國刑法的法定種類,因而兩部刑法都沒有共同正犯的立法規定,但鑑於共同正犯概念的重要性,學者們還是沒有放棄對共同正犯的研究。如馬克昌教授指出:“二人以上共同故意實行某一具體犯罪客觀要件的行爲,在刑法理論上叫共同正犯。”[6] (P525)陳興良教授誇大:“共同正犯是二人以上共同故意實施犯罪構成客觀方面行爲的實行犯。”[7] (P25)在正犯與共犯的區別題目上,我國有學者反對形式的客觀說,以爲它既有方***的缺陷,也有難以區分正犯與共犯的實際弊端,從而主張實質的客觀說,將實施了可能直接導致危害結果發生的行爲人視爲正犯。[8] (P345)但筆者並不贊同這種觀點,在筆者看來,採用何種學說,必須與本國的法制環境緊密結合。
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