一、《解釋》起草的過程
這個解釋於2002年3月開始啟動，啟動到正式頒佈有兩年半的時間，在兩年半期間，先後徵求了法院系統、各地法院、建設部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業協會、房地產開發商、律師、房地產中介評估機構等有關部門的意見，在網上也徵求了社會各界的意見，先後改了20稿，最後才形成這個稿子，經過審判委員會兩次討論通過。
司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這麼多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統一執法的尺度。二是建築行業在近幾年的市場不是很規範，需要法院通過司法手段作為滯後處理建築工程施工合同糾紛的一個機構，通過審判的方式進一步規範建築市場，配合建築行政管理部門，配合國家法律法規，通過審判渠道規範建築市場，基本是這兩個方面的考慮。
二、司法解釋的結構
這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權和債權，債權分合同之債，侵權之債，無因管理和不當得利，這個《解釋》是調整建設工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。其中有一條是講侵權問題。
1—26條講的是建築施工合同方面的，從法律上講就是合同之債;27條講的是關於建設施工合同的侵權問題;28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律衝突的問題。
前面26條分成兩個部分：
1—23條講的是實體問題;24——26條講的是程序。
1—23條的實體問題分成4塊：
1—7條講的是建設工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認定有效的問題;8—10條講的是建設施工合同的解除，哪種情況下發包人有解除權，承包人有解除權，合同解除以後，解除的法律後果如何;11—15條講的建設工程施工合同的質量問題，質量糾紛如何處理;6—23條講的是工程價款。
這個結構跟一般法律規定的結構不一樣，一般法條的結構都是“總則”、“權利義務”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結果來確定司法解釋的結構。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最後就確定了這麼一個體例。從實務來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達到抵消、吞併應當支付工程款的目的。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現在這一個方面上。
這是對司法解釋的結構給大家做一個簡要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，最高法院頒佈的司法解釋裏，最後的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規定”上。為什麼有的是“解釋”?有的是“規定”呢?區別主要體現在：
“解釋”一般是司法解釋的條文在現行法上找到相對應的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。
如果按照法律精神、法律規定的原則做出的解釋，寫的是規定，因為司法解釋的條文在現行法上找不到相對應條款，所以寫的是“規定”。
最高法院頒佈的證據規則，是規定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規定，有類似創設條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規定中的原則來制定的。
根據《民法通則》《合同法》《招投標法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋裏很多的條款按照《建築法》的規定製定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”裏還是有建築法的，審判委員會討論過程中，把《建築法》作為《解釋》的依據給刪掉了，主要是兩方面的考慮：
一是人民法院的審判實務過程中，審理建設工程施工合同案件時，適用《建築法》的情況非常少;二是考慮《建築法》是一個管理法，管理法本質是條件管理人和相對人之間行政關係，規定的是建築行政管理部門的行政職權，雖然有一些內容是調整民事主體、平等主體之間的民事權益，但這樣的條款不佔主導地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋裏，把一個管理法作為法律依據不妥，所以最後沒有將它作為依據。
三、條文解釋
(一)第一條
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
一、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
首先哪些情況會導致建設工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建築法》《招投標法》《標準化法》《城市規劃法》等法律以及一些行政法規(像國務院頒佈的《建設工程質量管理條例》、建設部頒佈的部辦規章以及地方性法規等規範文件)，到跟建設工程施工合同有關係的，使用類似、強制性表述的條款，比如説使用“不得”“禁止”“不應當”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作為認定合同無效的法律依據，我們考慮到這些規定在法律階段上比較低，有的部辦規章、地方性法規按照《合同法》52條規定來講，只有違反了法律跟行政法規的強制性規定，才能導致合同無效。最高法院的司法解釋裏規定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規、司法解釋才屬應當適用的，部辦規章、地方性法規、民族自治條例等這些規範性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。結合法律跟司法解釋的規定，我們認為，這些比較低的規範性文件，不能夠導致建設工程施工合同無效。這是一個方面的考慮。另一方面考慮到很多的規範性文件只是調整建設施工合同某一部分內容，比如説，調整建設工程施工合同規劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設工程規劃許可證與建設工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規劃許可證時，需要規劃部門進行審核。因為是調整一部分內容，對整個建設施工合同不會導致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。
《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規定的，合同就應當是有效的，就應該得到全面實際的履行，保證社會經濟關係順向流轉，這也是法律規定的一個原則，儘可能地減少無效，這也是法院執法過程中司法裁判的一個原則。
即使這樣，還有很多條款可能會導致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，並不是説這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導致建設施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內容是需要提示法官注意的，是這個指導思想，並不是沒有列進來的所有條款並不適用。
下面就三項的內容做一個簡要的`介紹。
1.第一項內
“承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的”。
“未取得施工資質”就是沒有資格幹這個活，在這個情況下，應當無效。但“超越資質等級”這個條件就比較嚴格了，在《人民法院關於審理房地產開發經營案件若干問題的解答》司法解釋裏規定了房地產開發企業沒有經營範圍，不是一個開發企業，而是一個貿易公司，一審期間若補辦了手續，取得了房地產開發經營權，房地產經營合同仍然有效，在最高法院現在準備要出台的司法解釋，關於《土地使用權轉讓》司法解釋裏規定，對土地轉讓的企業沒有房地產開發經營權，在一審受理之前，把這個手續補上了，認定合同有效。條件比以前嚴格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬鬆，房地產開發企業打官司時，超越資質等級許可範圍內，承攬了工程項目進行開發，買房、合作建房、項目轉讓，不會導致合同無效，即使沒有經營範圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉成有效。
法院對房地產開發案件還是從寬的，但為什麼對建築施工企業採取這麼嚴格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規定了非常嚴格的條件，《建築法》規定建築施工企業不得超越本企業資質等級許可的範圍而承攬建設工程，這是法條禁止的。二是，建築產品本身具有特殊性，直接危及到千家萬户的生命和財產的安危，基於這種建築產品的特殊性，對建築施工企業規定了非常嚴格的市場準入條件，門檻比較高，而且這跟當前規範整頓建築市場秩序也相關。建築市場秩序混亂在很大程度上是因為建築工程存在層層的分包和轉包。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規定的文義內容和法律規定的精神，承包人超越企業資質等級的情況下，也會導致建築工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內容。
2.第二項內容
“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。
“借用名義”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現形式就是掛靠、聯營、內部承包。裏面城建五公司，下面設立一個第八項目經理部。這第八項目經理部跟武公司實際上兩張皮，這夥人是獨立的，每年給五公司交一點錢，説是管理費，交錢的本質是五公司出賣自己的營業範圍跟資質等級。就社會效果來説，是逃避、規避了國家建築行政管理部門對建築施工企業有效的監管，把一個門檻低的資質等級不夠的施工單位或者説一個零散的組織帶進了建築市場。在這種情況下，也應該認定合同無效。這也是《建築法》明文規定的。
在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯營、內部承包三種表現形式徵求建築施工企業、建設部意見時講，現在因建築行業屬於改革發展的時期，各種企業之間整合、兼併、相互參股的方式很多，認定無效的協議與建築施工企業深化改革過程中採取的措施的區別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現形式給取消了。
3.第三項內容
“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。
“建設工程必須進行招標”是《招投標法》第4條規定的，規定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設重點大型建設項目等，必須進行招標。
“中標無效”也是《招投標法》規定，法律責任裏有6種屬於中標無效的情形，這6種情況都是違反《招投標法》招投標的規律。比如説，招標人和投標人之間惡意串標，招標人泄露標的等。
為什麼要規定這一項?主要是《招投標法》在我們國家法律體系中屬於執行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應當進行招投標的項目，只有5%進行了招投標。”執行比較差的責任主要是在建築管理部門，人民法院也有責任，因為有些應當招標案件，應該認定無效，而法院認定有效。所以法院應當重視《招投標法》。
《招投標法》跟《建築法》不一樣，《建築法》主要是管理法，是調整行政關係的管理法。《招投標法》主要是調整民事主體之間的民事法律，應該引起足夠的重視，嚴格執行這部法律。也是我們的一個指導思想。
《招投標法》明確規定：中標通知書對雙方當事人具有法律約束力。中標通知書具有法律約束力的含義是什麼?我個人理解為：中標通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規定，只要是中標了，就應該產生法律效力。所以中標無效的情形就應該導致合同無效，這是法條明文規定的。
基於這些考慮，把這一項內容給列進去了。
原來還有一項內容給刪掉了，就是發包人肢解發包建設工程的。《建築法》和《國務院行政法規建設工程質量管理條例》規定：禁止發包人肢解發包建設工程。為什麼要刪掉了，主要是考慮到《建築法》正在修訂，準備修訂這部分內容。所以我們也沒有把這部分內容寫進去。