議工會、集體合同、勞動法——評《的哥組建工會記》
《南風窗》25年x月下半月刊(姚遙、郭宇寬文，《文摘報》第2228期轉載)登了一篇名爲《的哥組建工會記》的文章(以下簡稱記文)，主人公董昕歷盡千辛爲組建出租車司機工會奔波，到處碰壁，躲過一劫又一劫，文中說“6年來一直走在風口浪尖上，多次被人預言要蹲班房的董昕並沒有失去自由，反而成爲了北京的哥維權的帶頭人、法律專家”，但在文章結尾，董昕所期待的工會好像還是沒組建起來，按該記文的說法原因也許是：“工會組織是羣衆組織，但是不能由羣衆來組織，要由黨來組織。”(董昕是不是黨員文中未白，但如果是也一定是個無組織、無紀律的不合格黨員)此文讀後，讓人頗感內心沉甸甸的，莫說的哥成了“法律專家”超額實現了幾個“五”的普法規則，多少有點黑色幽默。但在新中國第一部《工會法》頒佈5餘年後的今天，某些部門、某些人士對工會和工會法的認識程度，也真使我們這些職業的法律人而感汗顏。
我國的《工會法》早在195年頒佈，1992年和21年兩次修訂，應當說工會立法是我國法律體系中立法最早、階位較高(中央人民政府、全國人民代表大會)的法律之一，歷來受到黨和國家的重視，但出現“組工會是‘虎口拔牙’?”(文中標題)確真是立法者當初萬萬沒有想到的。
一、 關於工會的性質和地位
早年的《工會法》規定：“工會是工人階級自願結合的羣衆組織，凡在中國境內一切企業、機關和學校中以工資收入爲其生活資料之全部或主要來源之體力與腦力的僱傭勞動者及無固定僱主的僱傭勞動者，均有組織工會之權。”此後在修訂《工會法》時，基本沒有改變工會的羣衆屬性：“工會是職工自願結合的工人階級的羣衆組織。”最新的《工會法》增加了“中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益。同時規定：“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入爲主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、性別、執業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制。”其實只要稍稍讀一讀這些條款，記文中那些阻礙職工組建工會的人就應當知道自己在和法律作對。但事實情況並非如此簡單，從傳統理論和現行工會法的內容看，我們常常將工會的性質概括爲：羣衆性、自願性和職工性(過去常表述爲階級性)，也就是說工會首先不是政黨(而是羣衆組織)、不是行政機構(可自願結合)、不是任何人都可以參加和組織(必須是以工資收入爲生活主要來源的職工)，《工會法》上除規定上級工會對下級工會的設立有批准權外，並未規定工會的設立需要其他行政或社會機構的審批。在實際生活中，設立工會常常會受到各種形式的阻力干擾，因此新工會法在多處增加了禁止任何組織和個人阻撓、限制的條款。之所以在5年修改工會法時特意加上這些條款，是有其明顯的用意和現實操作意義的。
爲什麼會出現組建工會難如“虎口拔牙”的現象，原因不外以下幾種：傳統的陳舊觀念作祟，片面地強調黨和政府的集權領導，認爲凡事國家都要管，不可能建立工會這樣有重大社會影響的組織的事能擺脫行政官員的掌心控制;長官意志搗亂，認爲在企業和事業等單位實行行政首長負責制(如董事長負責制和總經理負責制)，自然下屬職工的行爲必須要由行政領導管一管;法律觀念淡漠，工會法雖然早已頒佈，但實施中對違法制裁和處理規定較弱(有人稱工會法是“軟法”)，執法力度不大。另外，由於工會在維護職工利益的重大事項中發揮的作用不夠，也影響了工會在職工心目中的地位。
在當前國際化的潮流中，強化勞動關係中的三方性原則(政府、僱主、僱員三方協商)是一種世界性的趨勢，當我們還在爲應該不應該和能不能自願設立工會而爭吵不休時，已經與發達國家在經濟基礎和上層建築領域在不斷地拉大差距。在遺憾的同時，不由的又使人想起另一項重要的勞動制度——集體合同制度。
二、集體合同制度的實施
集體合同制度是職工維護自身合法權益的一項重要制度，“集體合同，是指用人單位與本單位職工根據法律、法規、規章的規定，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、執業培訓、保險福利等事項，通過集體協商簽訂的書面協議。”集體合同制度由來已久，早在5年工會法中就有關於集體合同的規定，與企業方面簽訂集全合同是工會的一項重要的維權工作，但並非一定要成立了工會才能簽訂集全合同。記文中的董昕師傅，如果諳熟勞動法律，他還有一個渠道不一定必須以成立工會爲前提才能與企業方面平等協商，這就是利用集體合同制度達到職工維權的目的。
集體合同的締約雙方，一方是用人單位，另一方是本單位職工(可以由工會出面代表)。作爲按照法律規定程序產生並有權代表職工利益進行集體協商的人員是職工集體協商代表，根據《集體合同規定》第二十條規定：“職工一方的協商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由本單位職工民主推薦，並經本單位半數以上職工同意。”可見記文中的董昕和其他司機師傅們完全可以依照該規定在不能組建工會的情況下，與用人單位就勞動條件問題展開平等協商。而且，職工集體協商代表有充分的法律保障其行使權利，“職工一方協商代表在其履行協商代表職責期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協商代表職責之時”。除非另有規定，“用人單位不得與其解除勞動合同。”同時，“職工一方協商代表履行協商代表職責期間，用人單位無正當理由不得調動其工作崗位。”早知有這條，董師傅也不必躲躲藏藏，其他司機師傅完全可以理直氣壯地站出來。既然有相應的法律保護(第一個《集體合同規定》早在1年前就頒佈了)，爲什麼還有記文描述的.如此悽情景呢?我們也不難分析出相應的原因：集體合同的地位並未在一開始就被強化，其作用在過去歷史年代中也未得到充分的發揮。傳統的勞動關係過於強調企業完成國家生產任務的組織職能，而職工完成和超額完成國家的生產任務也是義不容辭的責任，所以早期的集體合同座標定位在共同協調完成國家生產任務上，而非有效保護職工的合法權益上。第二，集體合同的內容空泛，缺少法律規範和執法的依據，使集體合同成爲形式化的一種過場。第三，集體合同管理虛位，無監督性的保障機構，也無違反後的責任追究制度。由此，我們聯想到，建立用人單位的工會制度，完善集體合同立法，加強集體合同履行的監督，現行的立法力度還不夠。我們把目光聚焦在正在補充完善的《勞動法》典上和正在起草制定的《勞動合同法》上。
三、勞動合同立法中完善集體合同制度的意義
在制定和完善《工會法》、加強《工會法》執法和監督保障力度的同時，修訂《勞動法》也成爲當務之急的緊迫工作。《勞動法》關於集體合同的內容規定的不多，很難從稀少的條文中去提煉可供操作執行的要義，《勞動合同法》正在緊鑼密鼓的起草制定，近期也已經完成了草案送審稿。但前一時期，急促的立法步伐和緊迫的社會需求仍存在着落差和矛盾，不得不引發我們的思考，《勞動法》在第三章中專章規定了勞動合同和集體合同，顯然是從合同立法的同一性上將兩類合同合併在一章中。另外根據當時的實際需要，又將該章的重點放在勞動合同上，顯然順應當時的經濟發展的要求，而當前的社會發展變化，已經使舊的立法不能適應新形勢的要求。然而在制定《勞動合同法》過程中，我們又不得不從立法技術和法律適用的合理性上考慮，是否應在起草《勞動合同法》時將集體合同的內容一併收入。筆者認爲有這樣幾點思路：第一，從原理上勞動合同和集體合同有着天然的聯繫，甚至可以說密不可分，其主導結構、當事人地位、權利義務的平等性等均有相通之處;第二，從關聯性上看，勞動合同集體合同的效力相接，是特殊性和普遍性的辯證統一;第三，從提升集體合同立法的地位角度考慮，集體合同單獨立法很難提高其位階，無法使其在立法和司法上得到被充分重視的地位;第四，從立法時機上看，勞動合同和集體合同的立法條件均已具備，而在國家的立法計劃裏，很難在短期內形成兩部內容相近法律的立法安排;第五，《勞動法》的現有體例爲勞動合同和集體合同立法提供了法律依據，相應配套制度和措施(如勞動爭議處理制度的相應規定)也已經自然形成。
我們期待着一部具有科學性、合理性、可操作性的《勞動合同法》出臺，不要讓董昕及其周圍人的悲哀再繼續下去。
(本文只是一篇文章讀後的感觸，有感而發，充滿對現實和未來的隨想，僅僅爲各位專家和學者提供一個話題的引子。)