[關鍵詞] 擔保 保證 擔保效力
一
爲了確保保證的效力,保證人必須具有債務代償能力。《擔保法》第7條明確規定:“具有代爲清償債務能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人。”
關於構成保證主體資格的要件,學術界和司法界有不同的看法。有一種觀點以爲,《擔保法》的規定並不是說不具備清償能力的人就不能擔任保證人,其所訂立的保證合同均屬無效,而只是說作爲保證人一般應具備這種能力,保證人的清償能力並不是保證人的主體資格要件,不是保證合同是否有效的要件。①還有一種觀點與上述觀點基本相同,以爲《擔保法》規定保證人具有代償能力,僅是一種提示性條款,意在提醒債權人留意審查保證人的代償能力,不能把保證人無代償能力作爲認定保證合同無效的依據,並且在這種情況下認定保證合同無效並不比認定合同有效對債權人有利,也就沒有必要往認定合同無效。②上述這兩種觀點均以爲清償債務能力不是構成保證主體資格的要件,這樣只要符正當定主體條件就能夠成爲保證人,由其作出的保證均是有效保證,這實際上是誤解了《擔保法》的立法意圖。全國大常委會法制工作委員會主任顧昂然在關於《中華人民共和國擔保法(草案)》所作的說明中指出:“保證是擔保的一種方式,即由第三人作爲保證人,當債務人不履行債務時,按照約定由保證人履行債務。目前,採取這種擔保方式的比較多,也比較多,主要是保證人的資格題目。作爲保證人應當具備必要的條件,關鍵是要具有代爲清償的能力。針對實際存在的題目,草案規定,具有代爲履行債務能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人”。《擔保法》正式通過期,“履行債務能力”改成了“清償債務能力”,比原草案表達更加正確。具有清償債務的能力是保證債權人債權不致落空的關鍵所在,在保證主體資格要件中處於十分重要的位置,決不是可有可無的。上述後一種觀點以爲,如認定不具備清償債務能力的保證合同無效,不利於保護債權人的利益,因此不必把清償債務的能力作爲保證合同有效的要件。這樣做的後果,表面上保護清償權人的利益,實際效果可能恰好相反,由於已經喪失了清償債務能力的保證合同即使認定有效,保證人也無法實際履行清償債務的義務,這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空文,還不如認定其爲無效,可督促債權人在交易中更加謹慎地審查保證人的代償能力,從而有效地減少無效保證合同的發生。在擔保實務中,有些保證人負債累累,職工的工資都無法按時發放,卻還頻頻爲他人的債務作擔保,這樣的擔保如還不認定無效,債權如何能得到保障呢?至於明知或應知是無效保證,債權人仍接受,那麼其產生的保證風險由債權人自負。
二
代償債務能力是一個籠統、抽象的概念。同樣是具有代償債務能力的法人、其他組織或者公民,它們的財產狀況是不同的,而且處於不斷的變化之中。假如保證人在訂立保證合同時具有代償能力,但在保證期間屆滿之時又喪失清償務清償能力,保證也就不具備擔保效力了。
所以,在保證實務中,判定保證人是否具有代償債務能力,應有同一的時間規定。從上說,整個保證期間均可作爲考慮範圍,但在訂立保證合同時,如何預見在保證債務實際承擔時保證人必然具備代償能力呢?有的學者以爲,保證合同成立時,就有足額代償財產,固然表明保證人有代償能力;保證合同成立時,雖無足額的代償財產,但於保證責任實際承擔時,具有足額的財產,亦爲保證人有代償能力。①這種觀點是主張既要看保證合同成立時保證人是否有足額的代償財產,又要看保證責任實際承擔時是否有足額的代償財產。還有一種觀點以爲,假如在保證合同訂立時,保證人尚無相當的財產,但主債務履行期滿時,保證人能夠取得代償全部債務的足夠財產的.,仍應認定其有代償能力。②綜合上述觀點,判定保證人是否具有代償能力的時間有三個:一、保證合同成立時,二、主債務履行期滿時,三、保證責任實際承擔時。從實踐來看,債權人判定保證人是否具有代償債務能力,只能在訂立保證合同時,根據保證人現有的財產數額,往推測保證責任實際承擔時保證人的清償債務能力。